Abuso del diritto

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Il divieto di abuso di un diritto soggettivo è una regola giuridica applicata in molti ordinamenti.

L'esercizio del diritto soggettivo, oltre che dal contenuto di questo, stabilito dall'ordinamento (limite esterno o elemento formale), è limitato dalla necessità che persegua effettivamente l'interesse a tutela del quale il diritto è stato attribuito (limite interno, detto anche elemento sostanziale o funzionale). Il superamento del limite interno è, appunto, l'abuso di diritto, mentre l'eccesso di diritto simmetricamente è il superamento del limite esterno.

Origine storica[modifica | modifica wikitesto]

Il concetto di abuso di diritto nasce dall'elaborazione della giurisprudenza francese (v. caso Colmar) verso la metà del 1800. Esso riceve una precisa codificazione in Germania nel BGB, del 1900. Sulla base dei paragrafi § 262 (generale divieto di atti emulativi), § 826 (obbligo di risarcimento del danno doloso contrario ai "buoni costumi") e soprattutto § 242 (obbligo di buona fede nell'esecuzione della prestazione), a partire già dagli anni Dieci del Novecento si configurò per i casi di abuso di diritto la concessione alla controparte di un'eccezione che paralizzava l'azione, analogamente a quanto avveniva nel diritto romano con l'exceptio doli generalis.[1]

L'elaborazione della giurisprudenza tedesca si impose all'attenzione degli studiosi di tutta Europa, e l'esperienza tedesca fu raccolta e positivizzata dai codificatori svizzeri (art. 2 dello ZGB del 1907), greci (art. 281 del Codice civile greco del 1946), spagnoli (art. 7 comma 2 delle disposizioni preliminari al Codice civile spagnolo del 1974).

Istituti collegati all'abuso di diritto[modifica | modifica wikitesto]

Sulla base della configurazione dell'abuso di diritto, sono stati elaborati altri istituti, accomunati dall'esercizio capzioso di un diritto: uno dei più importanti è l'abuso della personalità giuridica, che in molti ordinamenti in determinati casi porta all'estrema conseguenza del superamento della personalità giuridica nelle società.

Vi è poi la Verwirkung, normalmente tradotta come rinuncia tacita all'azione, secondo cui perde il diritto di agire chi abbia ispirato alla controparte la ragionevole certezza che non avrebbe esercitato un proprio diritto. Analoga elaborazione tedesca è quella della preclusione all'azione di annullamento per la parte che era a conoscenza delle cause di annullabilità di un negozio giuridico.[2]

Ordinamento italiano[modifica | modifica wikitesto]

In Italia, l'espressa previsione del divieto di abuso di diritto era stata prevista all'articolo 7 del progetto del nuovo Codice civile italiano del 1942, ma fu eliminata nel testo definitivo. Infatti la dottrina ritenne, e ritiene tuttora, riconducibili le ipotesi di abuso di diritto alle clausole generali di buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.).[3]

Nell'ordinamento italiano non si rinviene pertanto alcuna norma a carattere generale che vieti l'abuso del diritto. Vi sono, però, alcune norme specifiche:[3]

  • art. 330 c.c., abuso della potestà genitoriale;
  • nel campo dei diritti reali che disciplinano casi particolari di abuso: l'esempio più noto è rappresentato dall'art. 833 c.c. che vieta al proprietario di un fondo di compiere atti emulativi, cioè quegli atti, pure rientranti nelle facoltà del proprietario, che non abbiano altro scopo se non quello di nuocere o recar molestia al proprio vicino;
  • art. 2793 c.c., abuso della cosa data in pegno.

In materia tributaria, la Corte di Cassazione, Sezione Tributaria Civile, con la sentenza del 13 maggio 2009 n.10981, ha affermato che "il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo, il quale preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l'uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un'agevolazione o un risparmio d'imposta, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici. Tale principio trova fondamento, in tema di tributi non armonizzati, nei principi costituzionali di capacità contributiva e di progressività dell'imposizione, e non contrasta con il principio della riserva di legge, non traducendosi nell'imposizione di obblighi patrimoniali non derivanti dalla legge stessa, bensì nel disconoscimento degli effetti abusivi di negozi posti in essere al solo scopo di eludere l'applicazione di norme fiscali. Esso comporta l'inopponibilità del negozio all'Amministrazione finanziaria, per ogni profilo di indebito vantaggio tributario che il contribuente pretenda di far discendere dall'operazione elusiva, anche diverso da quelli tipici eventualmente presi in considerazione da specifiche norme antielusive entrate in vigore in epoca successiva al compimento dell'operazione".

Ovviamente non tutti i giuristi sono d'accordo.

D’altra parte non si può dimenticare quanto affermato dall’Avvocato generale nella ormai celeberrima sentenza Halifax: «La legge non impone di gestire un affare nel modo che assicuri allo Stato il maggior gettito fiscale»

Note[modifica | modifica wikitesto]

  1. ^ Giuseppe B. Portale, L'exceptio doli generalis, in Lezioni di diritto privato comparato, p. 156, Torino, Giappichelli, 2007 (II ed.).
  2. ^ Giuseppe B. Portale, Il modello tedesco, in op. cit., p. 109.
  3. ^ a b Rosa Thea Bonanziga, Abuso del diritto e rimedi esperibili, www.comparazioneedirittocivile.it. URL consultato il 22-10-2013.

Collegamenti esterni[modifica | modifica wikitesto]

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