Utente:Marco natoli/sandbox

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PRENDERE DECISIONI - INNOVAZIONI E RISCHIO IMPRENDITORIALE

TOMA DE DECISIONES - INNOVACIONES Y RIESGO EMPRESARIAL

ASPETTANDO BASILEA 3 ALCUNE CONSIDERAZIONI SU BASILEA 2

L'AZIONE DI RESPONSABILITA' NEI CONFRONTI DEL COLLEGIO SINDACALE

IL POTERE CONTRATTUALE E PRESUPPOSTI IDEOLOGICI DI EQUITA' DI MERCATO

I TITOLI CAMBIARI

LA FUNZIONE DI ALTMAN

Innovazioni e rischio imprenditoriale - Innovaciones y riesgo empresarial

L'impresa moderna per poter stare al passo con i tempi necessita come elemento essenziale ed imprescindibile l'innovazione dei propri mezzi e strutture nonché, la sua organizzazione direzionale per poter affrontare strategie di mercato all'altezza della concorrenza. Come tutte le cose, all'inizio le innovazioni porteranno a commettere degli errori però, con la pratica e l'apprendimento tali errori potranno essere l'anticamera dei grandi successi, se da questi, l'impresa ne avrà tratto profitto. Questo è uno dei tanti temi trattati nel convegno della IESE Businnes school che si è tenuto a Barcellona dal 15 al 19 novembre 2010 presso la Universidad de Navarra. Di seguito uno stralcio dell'intervento e relativo video.

Quiero en este video proponeros un argumento de relevante interés, es decir el riesgo empresarial. De igual manera el interés sustitado por el mensaje del Profesor Ariño de la semana pasada, así que deseo continuar con el tema. Se hablará de la necesidad de facilitar que los problemas afloren cuanto antes en las empresas para que se pueda dar una solución. Esto significa entre otras cosas permitir las equivocaciones. En este mensaje voy a ir más lejos, si en un empresa no se permiten los errores la gente entonces no arriesgara nada porque irán a lo seguro, pero las empresas punteres o más importantes tienen que innovar e innovar implica experimentar y arriesgar, como consiguiente invierten con mucho capital o dinero y al hacer experimentos, el resultado casi siempre es un fracaso. Ahora, las buenas ideas suelen salir después de múltiples intentos fallidos, una empresa que quiere innovar deberá permetir la experimentación, los fracasos y por ultimo los errores. Los experimentos que se hagan deben ser acompañados de tres características:

  1. primeramente debe conseguir un objetivo razonable, una empresa sin visión es como una historia de ciencia ficción.
  2. la numero dos es tener presente que si sale mal, las consecuencias no sean muy graves osea asumir un riesgo que pusiere en juego la continuidad y la estabilidad de la empresa esto seria una grave temeridad.
  3. por ultimo, los experimentos deben generar aprendizaje, es decir haber sacado provecho durante el proceso, por lo menos para no cometer nuevamente el mismo error.

Sin más preámbulos deseo sugerir que si se cumplen estas condiciones, entonces bienvenidos sean los errores, de esa forma serian la antesala de los grandes éxitos. 

http://www.youtube.com/watch?v=FvNydww0cwA]



Aspettando Basilea 3 la valutazione dell'affidato dopo Basilea 2 - alcune considerazioni sui rating

Recenti statistiche accreditano all’Italia una popolazione di circa quattro milioni di imprese (il 97% del totale) con un fatturato inferiore ai cinque milioni di euro per le quali il nuovo trattato di Basilea produrrà concreti effetti positivi. In effetti, se il risparmio derivante da accantonamenti di garanzia ottimizzati rispetto al passato dovesse, come in effetti si stima, liberare una ingente disponibilità di capitali, questi saranno reindirizzati verso investimenti nelle aziende "più virtuose", ma nelle PMI in particolare. Se le banche, senza discriminazione alcuna tra nome e dimensioni, sapranno utilizzare i risparmi di capitale per sviluppare in modo determinante le loro attività di impiego, allora i benefici derivanti dall'applicazione del nuovo trattato di Basilea potranno essere stimati nell'ordine di circa 50 milioni di euro. Sicuramente, però, i benefici potranno essere sfruttati al meglio solo con una solida alleanza tra banche ed imprese: questa alleanza dovrà comportare una nuova mentalità nel "fare banca" ma anche nel "fare impresa". Le banche dovranno necessariamente innovare le competenze e la sensibilità per la valutazione del rischio d'impresa (al momento delegata quasi in toto al singolo gestore corporate); in sostanza tutto il sistema creditizio dovrà accompagnare le imprese non solo nella fase di lancio di una azienda ma anche e soprattutto durante lo svolgimento delle attività e mantenendo il proprio supporto in tutte le fasi della ciclicità aziendale. Ma anche le aziende dovranno avviare seri e concreti miglioramenti nei processi amministrativi e finanziari. La tradizione imprenditoriale italiana, soprattutto per i medio - piccoli imprenditori, si caratterizza per bassa capitalizzazione, prevalenza dell'indebitamento a breve termine e del pluriaffidamento; a partire dalla fine del 2006 (da quando, cioè, il nuovo trattato di Basilea entrerà ufficialmente in vigore) sarà sempre più difficile avere aziende povere e famiglie ricche: l'intero sistema economico dovrà lavorare per migliorare la situazione finanziaria e debitoria. Ci si chiede, in sostanza, con quale approccio tutto il sistema economico nel suo complesso (non solo le imprese o non solo le banche) dovrà affrontare le nuove regole imposte dal trattato: le imprese, è noto, dovranno eliminare la cronica fragilità della propria struttura patrimoniale e finanziaria (alzando il livello di capitalizzazione e dell'indebitamento a medio e lungo termine a scapito dell'indebitamento a breve termine) e dovranno essere più "investment grade", puntando su una maggiore capacità innovativa non solo tecnologica ma anche intellettuale e professionale. Ma anche le banche dovranno cambiare il proprio atteggiamento, con particolare riferimento alla capacità di valutazione e alle tecniche di rating adottate. Indipendentemente dal tipo di rating adottato (base, IRB foundation o IRB advanced) il cliente dovrà averne puntuale conoscenza. Un tale comportamento incide fondamentalmente per una concreta e positiva evoluzione in termini di correttezza del rapporto banca – impresa (sulla scia dei principi di "patti chiari"). In questo senso, non è possibile pensare che le banche procedano ad una simile valutazione mantenendo riservate le componenti rilevate. È essenziale introdurre tra i vari attori una comunicazione chiara e concreta per consentire di capire le situazioni aziendali, di correggere o migliorare (per quanto possibile) o enfatizzare ciò che è necessario o appianare i possibili equivoci. Ciò consentirà di pervenire ad un rating che coniughi sinteticità, coerenza ed aderenza con la reale situazione dell'affidato (scopo ultimo, d'altronde, in estrema sintesi, di Basilea 2). D’altra parte occorrerà evitare che la valutazione dell’impresa passi per rigidi modelli statistici e matematici: l’assenza di valutazioni qualitative e di mercato rischierebbe di creare scompensi nelle operazioni di concessione del credito spingendo ulteriormente il processo di spersonalizzazione delle relazioni tra istituti di credito ed aziende già in corso nel nostro Paese con i processi di concentrazione di piccoli e medio piccoli istituti di credito sotto insegne comuni con i grandi istituti. Solo riequilibrando i valori quantitativi con elementi qualitativi che li depurino da eventuali distorsioni della reale situazione aziendale apportate da fattori e condizioni contingenti (come ad esempio disponibilità di liquidità e di cassa, tipiche per alcuni settori economici e assolutamente straordinari per altri), il rating potrà rappresentare un indicatore immediato dello “stato di salute” dell’impresa e dare uno stimolo alla capitalizzazione delle imprese ed alle condizioni di bilancio, permettendo valutazioni di solvibilità e condizioni di accesso al credito coerenti con la situazione contingente dell’azienda, con la realtà in cui l’azienda opera ed in linea con la sua tradizione ed i suoi progetti. Occorre, però chiedersi quale possa essere l'alternativa a questo scenario "ideale". Bisognerà essere coscienti che il rischio concreto che si correrà sarà di possibili (anzi, probabili) riduzioni del credito a disposizione delle imprese e costi più alti per i finanziamenti, creando un mercato del credito asfittico che toglierà ossigeno alle imprese che tanti (troppi) definiscono "poco virtuose" che, in un'ottica di lungo periodo, non potrà che ricadere con tutte le conseguenze del caso, su tutto il sistema bancario.



L'azione di responsabilità nei confronti del Collegio sindacale

L'azione di responsabilità nei confronti del collegio sindacale dopo la riforma del diritto societario Premessa La riforma del diritto societario, del processo e il recente ampliamento delle categorie ammesse a ricoprire il ruolo, prestigioso, di sindaco hanno ridisegnato l’organigramma della responsabilità, sia interna che esterna. Certamente l’onore e il meritato blasone che la storia di questo istituto ha assunto, in campo civilistico, stimola una riflessione approfondita nel merito dei contenuti e delle possibili applicazioni che queste troveranno a livello di ordinamento, tuttavia non bisogna prescindere da una valutazione conformista su quello che è il dato storico di questo istituto: la garanzia per i soci e terzi creditori, una formula tipica di quella altrettanto tipica forma che il codice civile adotta ormai da parecchi anni or sono consolidatasi nella veritas di un lungo percorso dottrinale e giurisprudenziale fatto in particolare di meticolosità e certezza, a quest’ultima occorre riferirsi nel rivisitare l’istituto in questione. Stabilità, efficienza veicolate dal comune sentore della certezza, ecco la risposta a una questio che, intima conoscitrice del diritto societario e del ruolo principe che il collegio sindacale svolge, ha compiuto e continuerà ad assumere per il futuro, si interroga su una riforma che apre nuovi spazi e solleva vecchi interrogativi. Indice Il presente lavoro si compone di parti: Prima Parte: I nuovi sindaci e il regime di responsabilità. Seconda Parte: Il nesso di causalità e il sistema dei controlli Terza Parte: Il ruolo del collegio sindacale nell’ipotesi ex art. 2482 di riduzione del capitale sociale per perdite. Quarta Parte: Il ruolo del collegio sindacale per una corretta interpretazione del controllo giudiziario ex art. 2409 sulle Srl. Conclusioni e valutazioni. Prima Parte: I nuovi sindaci e il regime di responsabilità In tema di sindaci e di composizione del collegio sindacale è bene rilevare anzitutto l’ampliamento soggettivo operato da dal legislatore con il D.M. 320 del 29 dicembre 2004 con il quale è previsto che: i membri del collegio sindacale[1], individuati dal 2° comma dell’art. 2397 del codice civile, possono essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali tenuti dai seguenti ordini e collegi vigilati dal Ministero della Giustizia: Professori universitari Avvocati Dottori commercialisti Ragionieri e periti commerciali Consulenti del lavoro La prima categoria ampliativa che certamente può, con ragionevolezza, testimoniare gli intenti del legislatore è certamente quella del professore universitario, se non altro perché lo stesso garantisce un apporto di prestigio e di tecnica lavorativa ampiamente suffragata “dall’enturage” che notoriamente contraddistingue certune cattedre ed in particolare quelle inerenti alle materie economiche e giuridiche, cui la legge si riferisce. Certamente andrebbe distinto il contenuto della materia più specifica, anche all’interno dei singoli segmenti, come per i professori per gli avvocati, laddove materie di grandissimo prestigio, ma non direttamente riconducibili ai tecnicismi più consueti del diritto commerciale e bancario, potrebbero rivelarsi, per molti versi, superflue nel dato strettamente pertinente alla conoscenza delle stesse da profondere nella pratica. Fermo restando naturalmente che il senso comune non conosce preclusioni e la valorizzazione del prestigio passa anche attraverso la maturazione dell’individuo e la capacità di rapportarsi a terzi, in un regime di piena responsabilizzazione, circostanze queste che legittimano il blasone di innumerevoli ordinari di cattedra. Da considerarsi il distinguo fra il “full time” e la formula del professore a contratto, naturalmente nell’ottica di quanto sopra espresso. Il tipo di responsabilità cui sono tenuti i sindaci è quello di adempiere alle proprie funzioni e ai loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, secondo la formulazione dell’art. 2407 c.c.[2]. Non ci si deve quindi riferire alla diligenza o alla professionalità dell’uomo medio bensì a quella, più specifica, che è legittimo attendersi per lo svolgimento di un mandato complesso e carico di contenuti tecnici quale risulta essere certamente quello affidato ai sindaci[3]. Il riferimento al plurale testimonia anche la responsabilità solidale del collegio, reiteratamente affermata in giurisprudenza (Cass. 5287/1998; Cass. 5444/91), responsabilità questa che non vorrà essere uguale e indistinta laddove ciascuno potrà essere chiamato a rispondere del comportamento tenuto, come pure della gravità dello stesso. Naturalmente l’allargamento voluto dal legislatore a nuove, ma già ampiamente conosciute categorie i professionisti è anche frutto di quella logica di specificazione che sta attraversando il mondo delle libere professioni che, in un esponenziale aumento delle cause, conosce una sempre maggior segmentificazione dei settori e delle singole materie (basti pensare all’interessante quanto recente lavoro in tema di tutela della proprietà industriale, con il recentissimo testo unico), questo potrà andare a vantaggio del tasso e del grado di professionalità richiesto, ma non potrà essere una esimente, a livello comportamentale, al presentarsi di determinate circostanze. Permangono in capo ai sindaci le preclusioni di cui al coordinamento fra l’art. 2399 c.c.[4] e il D.P.R. 99/1998 circa i requisiti di indipendenza e in particolare il sindaco non deve: Intrattenere con la società controllata rapporti continuativi o rilevanti di consulenza o collaborazione durante l’incarico e nei due anni antecedenti. Essere legato alla società controllata da rapporti di lavoro subordinato o autonomo, né esserlo stato nei tre anni precedenti Ricoprire la carica di amministratore nella società che conferisce l’incarico o nella società che controlla, né averla ricoperta nei tre anni antecedenti. Trovarsi in altra situazione dalla quale possa desumersi che, nel caso concreto, è compromessa gravemente l’idoneità al corretto svolgimento della funzione di controllo dei conti. Se è vero che i divieti si estendono anche ai collaboratori dell’iscritto all’albo, fra le preclusioni di cui al punto numero 2, ad avviso dello scrivente, rientra anche l’ipotesi del tecnico che abbia operato, a chiamata, su sistemi informatici di società e nella quale successivamente rivesta il ruolo di sindaco, non potendosi qualificare come occasionale o svincolata la prestazione d’opera lavorativa quantunque la chiamata fosse stata indirizzata a società in nome e per conto della il tecnico in questione lavorava. Tuttavia queste regole subiscono un temperamento laddove per i sindaci che non siano iscritti nell’albo dei revisori la fattispecie è più attenuata non essendo per essi previsti i vincoli di ineleggibilità derivanti dagli anni precedenti e come sanzione è prevista la decadenza dall’incarico inquinato, mentre per gli iscritti al registro la sospensione dallo stesso comporta il venire meno automaticamente (anche in forma temporanea) non solo dell’impegno presso la società nella quale il rapporto risulta incriminato, ma anche in tutte le altre. Siamo in presenza di un vero e proprio favor legis. Seconda Parte: Il nesso di causalità e il sistema dei controlli Circa il merito del controllo richiesto all’organismo sindacale va anzitutto rilevato che lo stesso è, ai sensi dell’art. 2403, comma 1° c.c.[5] finalizzato “alla verifica dell’osservanza della legge e dell’atto costitutivo, non potendosi certamente estendere anche alla valutazione dell’opportunità delle scelte decisionali o alla loro convenienza, il cui apprezzamento è riservato alla competenza esclusiva degli amministratori e dei soci[6], precetto questo che resta invariato malgrado la possibilità che nell’organismo sindacale vi sia una professionalità accreditata e di indubbio pregio, come può essere appunto un professore universitario non potendosi pretendere una sperequazione iniqua nel merito degli aspetti più fattuali del lavoro richiesto ai sindaci del collegio. Diversa potrebbe essere l’ipotesi della progettazione di operazioni particolari non direttamente ricollegabili alla normale vita della società quali possono essere lo scorporo di rami d’azienda, fusioni o trasformazioni, dovendosi tuttavia fare riferimento alla disciplina specifica prevista per questo tipo di operazioni. Circa il regime di responsabilità, pendente in capo ai sindaci del collegio, quest’ultimo si sostanzia nei tre elementi tipici: Violazioni addebitate. Danno patito. Nesso di causalità fra le une e l’altro. “Incombe sui sindaci l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé, del fatto dannoso e di fornire la prova positiva, con riferimento ai medesimi addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti[7]. Ovviamente il regime di responsabilità è in particolar modo veicolato “dall’ineludibile esistenza di un nesso di causalità tra le violazioni addebitate e il danno accertato, onde i sindaci possono essere chiamati a rispondere delle perdite patrimoniali della società solo nel caso e nella misura in cui queste ultime siano a essi direttamente imputabili[8]. E’ assolutamente evidente come la consolidata dottrina voglia attribuire un ruolo garantista all’organo sindacale, ma non gravarlo di quella responsabilità che, eccedente gli umani limiti della tollerabilità, vizierebbe lo stesso ruolo assegnato, costringendo i sindaci ad una prova del tutto diabolica. I tempi del funambolismo societario in termini di nulla facere sono terminati, ma nel contempo non sarebbe ipotizzabile prodursi in alchimie legislative che renderebbero ostico, anziché responsabilizzare, il ruolo riservato al collegio. In quest’ottica nulla cambia con riferimento alle nuove soggettività e professionalità che possono ricoprire l’incarico e in particolare, ad avviso dello scrivente, potremmo assistere a un lavoro di gruppo che potenzi le conoscenze e articoli il collegio sulla base di un project work più specialistico e in grado di effettuare compiti come la due diligence o un analisi di una operazione basata su di un tax planning. Nuove potenzialità non significa più responsabilità, bensì nuovi orizzonti di stabilità e di efficienza. A conferma di quanto riportato si tenga presente la recente sentenza del tribunale di Milano n. 6721 del 26 maggio 2004 con la quale il tribunale stesso afferma che: “per il riconoscimento delle rivendicazioni risarcitorie.. non basta la semplice giustapposizione tra le pretese malefatte dell’organo gestorio e la silente presenza dell’organo di controllo, essendo invece indispensabile l’identificazione dell’azione cui era concretamente tenuto il sindaco nonché della specifica incidenza dannosa di tale omissione” laddove è evidente che sia necessaria una prova concreta ed esaustiva, oggettivamente accertabile e documentata, in mancanza della quale “manca la stessa configurazione del danno che l’attivazione del convenuto avrebbe scongiurato” (ancora Trib. di Milano). Pertanto il nesso di causalità vincola la dimostrabilità dell’asserito danno, non potendosi colpevolizzare il sindaco unicamente per inerzia o per causa naturale[9]. Una considerazione si impone certamente d’obbligo con particolare riferimento alle società high tech, se è vero che il requisito della professionalità e dell’onorabilità del sindaco non necessariamente deve o può consistere in una logica di apprendimento e conoscenza della materia principale, trattata nel core business dalla società, altrettanto può sostenersi, a contrario, proprio per ciò che riguarda il grado di alta professionalità espresso dal professore universitario o da altro soggetto chiamato a ricoprire il ruolo di sindaco, che non è un esimente quest’ultima circostanza in caso di assoluta mancanza di cognizione circa la materia in oggetto. Nel segmento high tech non ha senso alcuno parametrare questi valori dovendosi considerare che un sindaco sprovvisto delle più banali conoscenze informatiche è obiettivamente inadatto a svolgere l’incarico lui affidatogli, quantunque in possesso di conoscenze giuridiche o economiche di altissimo livello. Certamente egli potrà adoperarsi in una materia afferente alla vita societaria, in quanto tale, con specifico riferimento all’anamnesi dei dati economici e giuridici di massima rilevanza, ma non potrebbe interpretare la logica evolutiva informatica di alcune scelte gestionali che egli non può certo sindacare, ma che deve perlomeno comprendere. Ecco allora che laddove la comprensione non si verificasse, l’Aristotele perderebbe il suo ruolo di mentore, Seneca il suo cinismo e Platone la sua retorica, ciascuno diventando estraneo fra gli estranei. Un sindaco di una società on line, frutto della new economy che per es. ha difficoltà a gestire il proprio account di posta elettronica o non ha la minima conoscenza del rapporto esistente fra un sistema operativo come Windows e Linux, con riferimento alle specifiche della sicurezza informatica, è egli stesso il nesso di causalità comprovante la mala gestio. La tecnica dell’analisi del board prima di un operazione societaria passa anche attraverso la disamina dei componenti del collegio sindacale per capire, penetrare e conoscere approfonditamente i punti deboli. Se l’atto di citazione è il principio della controversi giuridica, la ricognizione, in merito alle potenzialità di una società che si vuole acquisire, è il principio dell’acquisizione stessa. Nella New Economy il sindaco deve essere anche, ma ovviamente non solo, un conoscitore della materia informatica, dell’high tech, non potendo egli essere avulso a questa materia. Nella Old Economy questa regola è meno percepibile. Se è vero, come è vero, che New e Old sono archetipi creati per menti deboli e incapaci di valutare il dato evolutivo, fondendole fra loro otterremmo una visione illuminata di un Progressive Economy che valorizza i contenuti di entrambe e per la quale la competenza, in termini di conoscenza e professionalità del dato più progressista, inerente al futuro prossimo, alla logica del “break event” e dell’animal spirit dei nuovi imprenditori, è un presupposto, non determinate, ma nemmeno rinunciabile, affinché si voglia continuare, come è corretto che sia, nella tradizione giurisprudenziale sopra esaminata. In mancanza sarà sempre più difficile sostenerla. Gli articoli dal 2397 al 2409 del riformato codice civile in materia di società si occupano del controllo sindacale mentre i successivi art. 2409 bis al 2409 septies dispongono in merito al controllo contabile. Come già verificatosi più in generale nell’intera riforma del diritto societario, il legislatore predispone veri e propri pacchetti di intervento su determinate fattispecie. Dispone l’art. 2409 bis[10]. La nomina del collegio sindacale è obbligatoria: Per le spa Per le srl di maggiori di dimensioni (in base all’art. 2477) Circa i controlli cui sono chiamati i sindaci rileva sottolineare che questi sono, in base al disposto dell’art. 2403 c.c.: Controllo di legalità Controllo sul sistema organizzativo e amministrativo Controllo sulla gestione In base a quanto esposto, dopo avere verificato, secondo la previsione dell’art. 2409 bis se il collegio sindacale è o meno obbligatorio, il passaggio successivo è stabilire compiutamente quali siano i campi ad esso inerenti in base all’art. 2403 c.c. Il controllo di legalità riferisce in merito all’ottemperanza alle norme di legge e allo statuto. Il controllo organizzativo riferisce in merito all’organigramma aziendale interno con una scansione, per singole voci, inerente alle mansioni svolte all’interno dell’impresa. Questo tipo di controllo ovviamente dipenderà molto dalle dimensioni dell’impresa da controllare. Il controllo sulla gestione riferisce sulle competenze, le professionalità, gli eventuali conflitti di interesse che possono o sono in essere all’interno dell’organigramma imprenditoriale. In materia di controllo contabile, fermo restando la possibilità di scegliere fra il revisore dei conti o il collegio sindacale a norma del comma 3° dell’art. 2409 bis, ci si riferisce alle incombenze enunciate dall’art. 2409 ter[11]. (in particolare dovrà essere espressa una “opinion” che potrà essere giudizio di conformità del bilancio senza riserve, con riserve su poste definite, non conformità del bilancio alle norme di legge, impossibilità di esercitare i controlli necessari. In quest’ultima ipotesi si aprono degli spazi di approfondita riflessione il merito alla fattispecie della eventuale presenza del collegio sindacale, laddove è evidente che se può verificarsi che lo stesso non abbia la matematica possibilità di accedere ai documenti necessari a formulare un giudizio, cioè ad esprimere la “opinion” – termine più adeguato alla terminologia anglosassone in quanto trattasi di un giudizio rilevante e non di una semplice opinione come significato della parola stessa – è evidente che il legislatore ammette anche che quel rapporto di personalismo e di vicinanza del socio con la società, che giustifica una piena conoscenza della stessa, ad opera dei facenti parte, può venir meno o quantomeno non salvaguardia da eventuali prassi di depistaggio, volontarie o involontarie)[12]. Il citato 3° comma dell’art. 2409 bis è certamente molto rilevante per quelle società che abbiano scelto di avvalersi del collegio sindacale potendo in esso includervi avvocati e/o professori universitari. E’ da ritenere che la opinione espressa da questi soggetti su materie strettamente inerenti alla loro tematica possa sconfinare nella discrezionalità più inerente alle mansioni degli amministratori i quali potrebbero trovarsi in una posizione di sudditanza o di soggezione. Non è infrequente che importanti e meritevolmente onorevoli firme del diritto riescano ad influenzare la posizione giurisprudenziale di un determinato luogo pertanto la loro presenza certamente avrebbe un suo peso. Tuttavia ad avviso dello scrivente proprio in questo ambito potrebbe rivelarsi parti, particolarmente appropriata la presenza di professionalità con similari capacità onde dotare l’impresa di più compiute forze interne che siano anche in grado di sopperire ad eventuali vuoti di memoria dell’organismo amministrativo nell’interesse esclusivamente informativo dei soci e non ovviamente operativo. Rimane tutto da verificare su come questo procedimento debba qualificarsi in termini di consulenze e cioè se la stessa possa o meno essere resa dallo stesso soggetto che è sindaco nella società, professore universitario e nel contempo consulente sul mercato di società con business analoghi o in competizione fra loro. Ritiene lo scrivente che la risposta sia affermativa in quanto se è la professionalità quella ricercata la stessa si esplica nella competenza e come tale a livello di insegnamento questa è liberamente accessibile a tutti. La ratio dell’essere professori del resto è sostanzialmente questa. Differente il caso in cui il sindaco sia avvocato, potendosi verificare delle collusioni nel momento in cui questi fosse anche investito della difesa di società direttamente concorrente a quella di cui è sindaco. Ulteriore profilo che dovrà essere approfondito è la rilevanza dell’opinione rilasciata dai sindaci ex 2409 bis. comma 3° con specifico riferimento alla devoluzione arbitrale della controversia societaria alla luce delle innovazioni introdotte dal legislatore con il D.Lgs 5/2003. Terza Parte: Il ruolo del collegio sindacale nell’ipotesi ex art. 2482 di riduzione del capitale sociale per perdite. Il collegio sindacale permane, come organo di garanzia, a difesa della legalità, della corretta amministrazione, gestione e controllo contabile, ma il significato dell’azione che è chiamato a svolgere dev’essere coordinato con altri fattori inerenti alla riforma del diritto societario quali certamente sono: L’informazione del socio ex art. 2482 bis[13]. c.c. Il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c Punti interessanti, di precipua importanza, nel momento in cui, analizzando le intenzioni del legislatore attraverso la legge delega, emerge un profilo di tutela che a volte sembra riferirsi ad un ruolo, dei sindaci, in qualità di guardiani e in altra misura di veri e propri vigilanti con ciò passando da uno status di “controllo vuoto” ad uno di “controllo pieno”. Dispone l’art. 2482 bis. ai commi n. 1 e 2 che: “quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo, in conseguenza di perdite, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea dei soci per gli opportuni provvedimenti. All’assemblea dev’essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni nei casi previsti dall’art. 2477[14] del collegio sindacale o del revisore. Se l’atto costitutivo non prevede diversamente, copia della relazione e delle osservazioni deve essere depositata nella sede della società almeno otto gironi prima dell’assemblea, perché i soci possano prenderne visione”. Orbene appare rilevante sottolineare un passaggio che cito testualmente: “se l’atto costitutivo non prevede diversamente”, il che significa in sostanza che l’esigenza a che la relazione sulla situazione patrimoniale venga necessariamente depositata presso la sede sociale prima dell’assemblea, può venire meno quando: Invece che al deposito i soci facciano riferimento ad altre forme di comunicazione I soci ritengano sufficiente a che l’informativa venga trattata direttamente in assemblea La decisione in merito a codesto passaggio del comma 2° art. 2484 viene presa dai soci: In sede di stipulazione dell’atto costitutivo. In sede di modifica dello statuto con il voto favorevole di almeno la maggioranza dei soci. Circa la possibilità che si provveda ad inviare ai soci mediante altre forme di comunicazione è necessario ovviamente precisare quali esse siano, ma, ad avviso dello scrivente, anche l’intenzione di non avvalersi del deposito presso la sede sociale negli otto giorni precedenti, con una formula del tipo: “ai sensi e per gli effetti del comma 2° dell’art. 2484 c.c. la relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale non sarà depositata presso la sede sociale negli otto gironi precedenti l’assemblea essendo la stessa comunicata ai soci a mezzo.. (indicazione del/dei tipo/i scelti, essendo possibile provvedervi tramite posta regolare, corriere espresso, posta elettronica o sito web in apposita pagina)”. Sul motivo del perché il legislatore abbia voluto una simile impostazione, nelle Srl, la risposta all’interrogativo è da ricercarsi nel dato più eminentemente personalistico che si è voluto attribuire a questa società laddove si presuppone (a ragione o a torto) che nelle stesse, la compagine sia poco elevata dal punto di vista numerico, circa la presenza dei soci e pertanto questi subiscono una forte pertinenza con gli affari sociali, una specie di simbiosi diretta con la gestione che li porrebbe a diretto contatto con gli affari della società e renderebbe inutile una simile forma di comunicazione. Va ad aggiungersi il fatto che la norma dell’art. 2477 comma 2° prevede ampi e penetranti poteri in capo al socio che voglia conoscere più approfonditamente la situazione della società stessa, nel merito degli affari contabili. In un certo senso potrebbe quasi affermarsi che il dato personalistico suggerisce che qualora desiderasse essere informato, il socio, potrebbe esserlo. Una prima valutazione sul ruolo del collegio sindacale, in questo ambito, premesso che non tutte le Srl devono avvalersi dello stesso, ma solo quelle ai sensi dell’art. 2409 bis, non può che uscirne sminuito giacché se la relazione del collegio che deve accompagnare quella degli amministratori non è depositata negli otto giorni antecedenti ciò presuppone che o vi si provveda mediante invio o direttamente in assemblea. Difficile che nella stessa, assemblea, la relazione del collegio abbia la stessa attenzione riservata a quella degli amministratori e di per sé appare improbabile che vengano letti da tutti i presenti diversi fogli di relazione, ben potendosi immaginare che a farla da padroni saranno grafici, tabelle e istogrammi. Una sfogliata rapida alla ricerca del dato saliente sul quale basare la discussione degli elementi. L’ipotesi che il socio, pur potendo lo stesso interessarsi a livello personale, antecedentemente all’evento scatenante, si presenti con una relazione accompagnata dalla stima di un esperto o con le classiche sottolineature di alcuni passaggi, letti e riletti in precedenza, appare meno probabile e a ciò si deve aggiungere che notoriamente la funzione del deposito antecedente era anche quella di sviluppare o contrastare eventuali situazioni di blocco all’interno delle quote sociali, cioè sondare le impressioni dei soci, onde evitare di arrivare alla prima convocazione con più punti interrogativi che esclamativi. Parte Quarta: Il ruolo del collegio sindacale per una corretta interpretazione del controllo giudiziario ex art. 2409 sulle Srl. Circa il controllo giudiziario assistiamo a una netta separazione giurisprudenziale e dottrinale nel merito dell’applicazione dell’art. 2409 alla luce della nuova disciplina di cui al D.Lgs 6/2003. E’ opportuno riportare due indirizzi, molto significativi, dei contenuti dell’attuale orientamento. Prevede il Tribunale di Bologna con sentenza 21 ottobre 2004 che: “è inammissibile il ricorso con cui il socio chiede al Tribunale di ordinare la convocazione dell’assemblea dei soci, di revocare l’amministratore unico e di nominarne uno nuovo in sua sostituzione, in quanto le società a responsabilità limitata sono state integralmente sottratte al controllo giudiziario esterno” gli fa eco, in data 5 novembre u.s., la Corte d’Appello di Trieste: “la nuova disciplina di cui al D.Lgs n. 6/2003 è inapplicabile il controllo giudiziario ex. art. 2409 c.c. a tutte le società a responsabilità limitata (senza distinzioni fra quelle dotate obbligatoriamente di collegio sindacale e quelle prive); pertanto, tale esclusione introdotta dal legislatore delegato si profila costituzionalmente illegittima in quanto eccede i limiti dettati dalla legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 e la relativa questione va rimessa alla Corte Costituzionale”. Di diverso avviso il Tribunale di Roma con decreto del 6 luglio 2004: “dopo la riforma del diritto societario, il procedimento ex. art. 2409 c.c. è applicabile alle società a responsabilità limitata obbligatoriamente dotate di collegio sindacale, grazie al rinvio contenuto nell’art. 2477, comma 4°, c.c. alle “disposizioni in tema di società per azioni”, rinvio che deve interpretarsi come comprensivo dell’art. 2409 c.c.” e sulla stessa linea si colloca il Tribunale di Udine in data 1° luglio 2004. Com’è facilmente intuibile, anche da una ricostruzione per date dell’orientamento giurisprudenziale, da una prima ammissione del distinguo circa la proponibilità del controllo giudiziario nelle Srl, a seconda della presenza o meno del collegio sindacale, si passa ad una sua esclusione, con tanto di profilo di illegittimità costituzionale. Di fatto, in questo frangente, assistiamo ad un'altra interpretazione del ruolo e dell’importanza del collegio, non dimentichiamo che quest’ultimo è garante del principio di legalità e di buona gestione e amministrazione in capo alle società nel quale è presente. Da quanto espresso si evince che: Il collegio, dove previsto obbligatoriamente, non può venire meno a queste sue incombenze e ciò perché evidentemente il legislatore ha reputato la sua presenza in rapporto proprio a quei principi che il collegio deve salvaguardare, orbene ammettere che in presenza di un principio come quello di legalità sia obbligatorio il collegio, ma non il controllo giudiziario, sembra un paradosso, perché il principio di legalità si fonda sul presupposto anche di una tutela giuridica delle controversie. Il legislatore ha inteso che ci dovesse essere quel controllo ex art. 2409 nel momento in cui ha voluto che ci fosse un collegio sindacale, di qui anche il richiamo operato dall’art. 2477, difatti il 4° comma prevede che: “nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l’atto costitutivo non prevede diversamente il controllo contabile è esercitato dal collegio sindacale”. Ad avviso dello scrivente è difficile ipotizzare che un aggiunta, esplicitamente voluta dal legislatore, si possa qualificare come una svista, laddove il richiamo alle società per azioni è evidente, con tutto ciò che questo comporta e si deve ulteriormente notare come, di nuovo, la forma adottata in riferimento al controllo contabile del collegio sindacale è quella: “se l’atto costitutivo non dispone diversamente” che abbiamo già osservato in precedenza con riferimento all’art. 2484 ciò a testimoniare che c’è una soluzione di continuità nel modus legiferandi, con il quale si è voluto intervenire, rimodellando un tipo di società, dotandola in parte di elementi tipici delle società di capitali e in parte di elementi inerenti alle società di persone. Conclusioni e valutazioni Per tutto quanto espresso è ragionevole affermare che negli ultimi due anni e mezzo il ruolo del collegio sindacale esce rafforzato dalla riforma societaria e ciò a conferma di una maggiore attenzione a certuni dati inerenti certamente al meritato blasone, frutto dell’importanza, che il collegio riveste, ma anche per una consolidata tradizione giurisprudenziale che vuole il nostro ordinamento come uno dei più prestigiosi. Orbene è evidente che la materia societaria è investita di grandi e a volte controversi cambiamenti che certamente agitano le acque della dottrina moltiplicando le opinioni, ma questo, oggi come in passato, andrà a vantaggio di una grande volontà riformista che consapevole dei propri meriti e della responsabilità di cui ogni scritto è portatore, ben oltre la firma, testimonia come il dibattito è il sale della democrazia interpretativa. Voci di intelletto che si confrontano dal dato più strettamente letterario, passando per le intenzioni e finendo al caso pratico commentato sulla giurisprudenza costante frutto di aggiornamenti e di conseguenze prese di posizioni. Il collegio sindacale, che ha attraversato i decenni nelle valutazioni e considerazioni della dottrina e della giurisprudenza, recando con sé la certezza di una volontà protesa alla sicurezza e salvaguardia delle virtù aziendali ed imprenditoriali oggi si presenta con un rinnovato vigore che lo rende nuovamente oggetto di rilevanti dibattiti. Ad avviso dello scrivente la risposta ad interrogativi legittimi e virtuosi non può essere statica o faziosa nell’imponderabile cavillo di una visione eccessivamente ancorata alla fallacità di un amnesia, presunta o concreta, del legislatore bensì ricercare nella globalizzazione del disegno generale operato dalla riforma, dal suo coordinamento, dalle specifiche utilità che si è prefissata di realizzare, la risposta ai quesiti dottrinali. * * * [1]Composizione del Collegio sindacale Il Collegio sindacale si compone di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti. I sindaci devono essere scelti tra gli scritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero di grazia e giustizia. [2] Responsabilità I sindaci devono adempiere i loro doveri con la diligenza del mandatario (c.c.1710), sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio (c.c.2622; Cod. Pen. 622). Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori (c.c.1292 e seguenti, 2392) per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica (c.c.2621). L`azione di responsabilità contro i sindaci è regolata dalle disposizioni degli artt. 2393 e 2394 (disp. di att.al c.c 209). [3]Così fra gli altri G. Bianchi in “Amministrazione e controllo delle nuove società di capitali”, anno 2003, come pure Il sole 24 ore, Le società n. 3/2005: “Composizione del collegio sindacale: un passo avanti o un passo indietro?” [4] Cause d'ineleggibilità e di decadenza Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio, coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'art. 2382, il coniuge, i parenti e gli affini degli amministratori entro il quarto grado, e coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate (2359) da un rapporto continuativo di prestazione d'opera retribuita. La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori contabili è causa di decadenza dall'ufficio di sindaco (att. 209). [5] Doveri del collegio sindacale Il collegio sindacale deve controllare l'amministrazione della società, vigilare sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo ed accertare la regolare tenuta della contabilità sociale, la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili e l'osservanza delle norme stabilite dall'art. 2426 per la valutazione del patrimonio sociale. Il collegio sindacale deve altresì accertare almeno ogni trimestre la consistenza di cassa e l'esistenza dei valori e dei titoli di proprietà sociale o ricevuti dalla società in pegno, cauzione o custodia. I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti d'ispezione e di controllo. Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Degli accertamenti eseguiti deve farsi constare nel libro indicato nel n. 5 dell'art. 2421 (att. 209) [6] Cass. 5287/98 [7] Cass. 10488/98; 2772/99 [8] Cass. 4891/80 [9]Così Il Sole 24 ore, in Diritto e pratica delle Società del 4 marzo 2005, articolo: “La responsabilità del collegio sindacale: presupposti, condizioni e limiti” [10]Il controllo contabile sulla società è esercitato da un revisore contabile o da una società di revisione iscritti nel registro istituito presso il ministero della giustizia. Nelle società che fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio il controllo contabile è esercitato da una società di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili la quale, limitatamente a tali incarichi, è soggetta alla disciplina dell’attività di revisione prevista per le società emittenti con azioni quotata in mercati regolamentati ed alla vigilanza della commissione nazionale per le società o la borsa. Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale è costituito da revisori contabili iscritti nel registro istituito presso il ministero della giustizia. [11]Il revisore o la società incaricata del controllo contabile: 1. verifica nel corso dell’esercizio con periodicità almeno trimestrale, la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione delle scritture contabili dei fatti di gestione; 2. verifica se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato, corrispondono alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi alle norme che li disciplinano; 3. esprime con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato, ove redatto; La relazione sul bilancio è depositata presso la sede della società a norma dell’articolo 2429. Il revisore o la società incaricata del controllo contabile può chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo e può procedere ad ispezioni; documenta l’attività svolta in apposito libro, tenuto presso la sede della società o in luogo diverso stabilito dallo statuto, secondo le disposizioni dell’art. 2421, terzo comma. [12] Così il Sole 24 ore in: Diritto e pratica delle Società del 5 marzo 2005; articolo: “Nuovo diritto societario: le soluzioni operative”. [13]Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea dei socie per gli opportuni provvedimenti. All’assemblea dev’essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione patrimoniale della società con le osservazioni nei casi previsti dall’articolo 2477 del collegio sindacale o del revisore. Se l’atto costitutivo non prevede diversamente, copia della relazione delle osservazioni deve essere depositata nella sede della società almeno otto gironi prima dell’assemblea, perché i soci possano prenderne visione. Nell’assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione prevista nel precedente comma. Se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo deve essere convocata l’assemblea per l’approvazione del bilancio e per la riduzione del capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e i sindaci o il revisore nominati ai sensi dell’art. 2477 devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale, anche su istanza di qualsiasi interessato, provvede con decreto soggetto a reclamo, che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori. Si applica in quanto compatibile l’ultimo comma dell’art. 2446. [14]Controllo legale dei conti. L’atto costitutivo può prevedere, determinandone le competenze e poteri, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore. La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le società per azioni. La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal primo comma dell’art. 2435 bis. L’obbligo cessa se, per due esercizi consecutivi, due dei predetti limiti non vengono superati. Nei casi previsti dal secondo e terzo comma si applicano le disposizioni in tema di società per azioni; se l’atto costitutivo non dispone diversamente il controllo contabile è esercitato dal collegio

IL POTERE CONTRATTUALE E PRESUPPOSTI IDEOLOGICI DI EQUITA' DI MERCATO.

Uno dei vanti dei sostenitori dell'economia conflittuale di mercato, è che il sistema alla fine, è equo e giusto perché tutti i soggetti che partecipano al processo produttivo vengono renumerati secondo il loro contributo.

Tale affermazione può anche essere riconducibile, ma in modo inverso, al principio della capacità contributiva, principio fondamentale del Diritto Tributario sancito dall'art.53 della Costituzione, il quale dice che tutti i soggetti sono tenuti a concorrere alla spesa pubblica in ragione della loro capacità contributiva, ossia in sostanza, con forza economica e possesso di ricchezza.

Queste affermazioni dagli evidenti connotati ideologici e di parte, sono stati sempre usati per nascondere il meccanismo di estorsione della ricchezza sociale prodotta a danno della massa della popolazione meno abbiente.

Nell'economia del mercato conflittuale, tutti i soggetti partecipanti intervengono non solo dotati di una certa quantità di fattori e risorse ( lavoro, capitale, intelletto ecc..ecc..) ma anche con un ben determinato elemento chiamato "potere contrattuale".

Questo potere contrattuale era già ben noto ai fondatori della teoria economica, i quali evidenziavano già come allora esistevano molte leggi che impedivano ai lavoratori di organizzarsi, mentre non ne esisteva nessuna che impediva alla classe imprenditoriale ( una volta chiamata ceto padronale ) di coalizzarsi per abbassare i salari.

In sostanza tali lagnanze di ideologia filo Marxista potevano così riassumersi:

- il lavoratore è più debole e ricattabile del " padrone " al quale si rivolge per chiedere un posto di lavoro;

- la legislazione da sempre vigente è a favore del ceto padronale, per cui qualsiasi sopruso o atto di sfruttamento verso il lavoratore incontra sempre delle resistenze legislative ad essere riconosciuto come tale;

- il lavoratore non ha nessuna possibilità di controllare il proprio livello di remunerazione, mentre il capitalista può variare sia i prezzi di vendita della merce prodotta dai lavoratori che intervenire per comprimere i salari;

- i lavoratori da sempre subiscono gli effetti della riduzione del potere di acquisto provocata dagli dai processi inflazionistici, mentre il ceto padronale, possedendo i mezzi di produzione, può automaticamete adeguare i prezzi di vendita in aumento;

- il ceto politico è da sempre in sintonia con il ceto padronale e da questi finanziato.

Ora tale corrente di pensiero, discutibile o meno, è da collocarsi a tempi ormai remoti, sotto questo aspetto infatti, i rapporti e le controversie tra datore di lavoro e lavoratore dipendente con il passare degli anni vennero ad assottigliarsi e attenuarsi e in particolare con l'inizio del 1900 che segnò conquiste rilevanti da parte del movimento sindacale; vennero stipulati i primi contratti collettivi ( concordati a tariffa ) e si creò la giurisprudenza dei probiviri, una magistratura speciale formata dai rappresentanti degli imprenditori e dei lavoratori, con il compito di risolvere le controversie secondo equità.

Successivamente con la caduta del regime fascista, che imponeva i propri sindacati in contrapposizione alla sola CISL nata nel 1919, la Costituzione nel 1948 riconobbe definitivamente la libertà di organizzazione sindacale e il diritto di sciopero.

In seguito le organizzazioni sindacali hanno affrontato diverse scissioni, finchè con la nascita della Federazione unitaria nel 1971 si sono formate quelle attualmente esistenti: CGIL, CISL, UIL, CISNAL, promulgando lo Statuto dei Lavoratori, documento fondamentale a tutela delle libertà sindacali e dei diritti dei lavoratori.

Se non contemporaneamente al movimento sindacale operaio, anche gli imprenditori, per formare un fronte unitario a tutela dei loro interessi, si sono organizzati sindacalmente dando vita a CONFINDUSTRIA, CONFCOMMERCIO, CONFAGRICOLTURA, CONFARTIGIANI.

Alla luce di tutti questi accadimenti, c'è chi sostiene che ai giorni odierni il poter contrattuale sia passato dalla parte dei lavoratori dipendenti.

Nessuno invece avrebbe mai immaginato che nell'era dell'economia moderna e delle sue inesonerabili leggi di mercato, che la conflittualità e lo stesso potere contrattuale si sarebbe radicato e riscontrato tra le stesse categorie imprenditoriali.

Alla base di tutto c'è la tanto decantata e sbandierata crisi economica,che ormai non conosce più ne latitudini ne longitudini. Le imprese ( sopratutto le grandi ) alle prese con la crisi economica, manovrano la leva delle ristrutturazioni e delle riduzioni di organico per salvaguardare la remunerazione dei propri azionisti, scaricando in maniera disinvolta sullo stakeholder dipendente i costi della recessione, e non solo, vediamo in che modo lo stesso schema di comportamento venga applicato anche nei confronti di una seconda tipologia di stakeholder: il fornitore ( in linguaggio economico " stakeholder " significa: portatori di interessi in una situazione economica, fanno parte di questo gruppo i Clienti, i Fornitori, i Finanziatori ossia azionisti e banche, i Collaboratori sia interni (dipendenti) che esterni).

Indagini realizzate da organizzazioni imprenditoriali, sia a livello territoriale che nazionale, hanno evidenziato come una delle più diffuse reazioni alla crisi economica, da parte delle grandi imprese in carenza di liquidità a fronte della stretta creditizia, sia stata rappresentata dall'inusuale allungamento dei tempi di pagamento delle fatture ai propri fornitori, in particolare quando questi sono piccole e medie imprese. Per fare qualche esempio, è emerso che più dell'80% delle aziende campione dell'indagine, lamenta ritardi generalizzati dei pagamenti da parte dei clienti, allungamento dei tempi d'incasso e crescita degli insoluti. Si è riscontrato anche che la maggior parte dei ritardi dei pagamenti sono imputabili alle grandi imprese e si verificano con una frequenza doppia rispetto a quelli addebitabili alle PMI. Inoltre anche la durata delle dilazioni è doppia nel caso dei pagamenti effettuati dalle grandi imprese alle PMI, rispetto a quelli effettuati da quest'ultime alle grandi imprese.

Le PMI dunque, oltre a risultare le vittime predestinate della maggior parte degli istituti di credito per quanto riguarda la riduzione nell'erogazione degli affidamenti, si sono anche trovate a dover fronteggiare l'atteggiamento prepotente delle grandi imprese loro committenti (clienti), che impongono loro tempi d'incasso delle fatture che, dai canonici 60-90 giorni, si sono drasticamente allungati a 120-150, quando non addirittura a 180 giorni e più. Il problema all'interno del mondo economico è piuttosto "caldo" sia perché questi comportamenti da parte delle grandi imprese ( sopratutto quelle ex-statali ) sono tutt'altro che rari, sia perché accade che queste grandi aziende insolventi con i propri fornitori risultino invece al tempo stesso molto generose con i propri azionisti ( in termini di dividendi regolarmente distribuiti ), sia perché i media parlano poco di tutto questo.

Tutto questo è dovuto dall'ormai consolidata abitudine del mondo degli " appalti " con conseguenti e a volte inutili " sub-appalti " il che significa usare la propria forza contrattuale per allungare i termini di pagamento verso le piccole e medie imprese, a tale riguardo va sottolineato che esiste in Italia una legge sulla sub-fornitura ( n.192/98 ) che, sebbene sia stata emanata sopratutto per garantire in tempi adeguati gli incassi alle PMI, risulta di fatto largamente disattesa, portando di fatto ad un abuso di potere contrattuale. Il fatto è che senza una prassi contrattuale corretta ed evoluta, il partenariato spesso sbandierato da tanti grandi imprese nei loro bilanci sociali sotto la voce " rapporti con i fornitori " rimane di fatto uno slogan privo di aggancio con la realtà.

Le conseguenze per le PMI sono immaginabili, molti piccoli imprenditori si vedono costretti a ricorrere a maggiori prestiti bancari per finanziare la loro attività e a questo onere si devono aggiungere i costi, difficilmente quantificabili, delle risorse umane impegnate nel sollecito dei pagamenti, per non parlare poi delle tante PMI che falliscono con conseguenti perdite di posti di lavoro per migliaia di lavoratori.

E' indubbiamente anche questo un effetto del potere contrattuale che esercita il soggetto più forte su quello più debole, come inizialmente si parlava tra ceto padronale e operaio, solo che in questo caso, sembra un paradosso, ma il soggetto più debole è il fornitore ( piccola e media impresa ) e quello più forte è il cliente ( grande impresa ).





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I TITOLI CAMBIARI

1)Nozioni fondamentali sui titoli cambiari

I titoli cambiari rappresentano una sottocategoria dei titoli di credito e come tali sono regolati dalle norme del codice civile oltre che dalla normativa specifica.

I titoli cambiari possono presentarsi come una promessa di pagare una certa somma (pagherò) oppure come un ordine impartito dal traente al trattario (cambiale-tratta) di pagare una certa somma.

Gli assegni bancari risultano essere tra i più diffusi titoli cambiari.

L'assegno di conto corrente ha le caratteristiche simili a quelle della tratta in quanto il cliente/correntista da alla banca un ordine di pagamento di una certa cifra nei confronti del beneficiario.

2)Requisiti formali dei titoli cambiari elencati dagli articoli del Regio Decreto 5 dicembre 1933

I requisiti formali di cambiali e tratta sono elencati dall'art.1 del R.D.5/12/1933 e dall'art.100 dello stesso decreto che regola le modifiche alle norme sulla cambiale e sul vaglia cambiario e sono:

- DENOMINAZIONE DEL TITOLO, cambiale tratta o pagherò;

- ORDINE O PROMESSA DI PAGAMENTO;

- INDICAZIONE DELLA SCADENZA:

a VISTA ha esigibilità immediata, al momento in cui il portatore vorrà presentala per il pagamento;

a CERTO TEMPO VISTA a decorrere di un certo tempo dalla presentazione per il pagamento;

a DATA CERTA cioè in una data specifica indicata sul titolo;

a CERTO TEMPO DATA cioè decorso un certo tempo dall'emissione.'

Nel caso non sia indicata nessuna data il titolo cambiario si considera a vista;

-INDICAZIONE DEL LUOGO DI PAGAMENTO,se non espressamente indicato si considera luogo di pagamento quello indicato vicino al nome del trattario (tratta) o dell'emittente (pagherò);

-INDICAZIONE DEL PRIMO PRENDITORE, è necessario indicare il nome del primo prenditore anche se la legge consente che questo coincide con il traente;

-INDICAZIONE DELLA DATA DI EMISSIONE,la data di emissione è necessaria sia per calcolare la scadenza nel caso questa sia a certo tempo data, sia per calcolare il termine massimo entro il quale può avvenire la presentazione, ma anche per avere un punto di riferimento necessario nel caso si voglia valutare la capacità legale e patrimoniale dell'obbligato;

-SOTTOSCRIZIONE DEL TRAENTE O DELL'EMITTENTE

La cambiale tratta e il pagherò devono essere redatte su un modulo bollato per un valore proporzionale all'importo del titolo, attualmente l'imposta di bollo sugli effetti cambiari è del 12 per mille, se il bollo assolto sullo stampato è inferiore a quello necessario il titolo è valido ma non costituisce valore esecutivo per la riscossione.

3)Cambiale-tratta,nozione fondamentale sulla cambiale tratta

La cambiale tratta contiene un ordine incondizionato del traente nei confronti del debitore(trattario) di pagare al benificiario una determinata somma ad una certa scadenza in un certo luogo.

Il beneficiario della cambiale-tratta può essere lo stesso traente oppure un terzo soggetto (girata).

Se la cambiale-tratta viene accettata mediante apposizione della firma del trattario, quest'ultimo diventa l'obbligato cambiario,altrimenti l'obbligato è il traente.

Se la cambiale-tratta emessa non è accettata dal trattario, questa non costituisce titolo esecutivo per la riscossione non essendo protestabile.

4)Pagherò o vaglia cambiario, nozione fondamentale sul pagherò

Il pagherò o comunemente detto cambiale o vaglia cambiario, è un documento contenente la promessa incondizionata dell'emittente di pagare al portatore una certa somma in una certa data in un determinato luogo.

I soggetti che interagiscono sono due; l'emittente che è colui che si assume l'obbligo di pagare e il portatore che è colui in favore del quale viene fata la promessa di pagamento.

La cambiale o pagherò, così come la cambiale-tratta è un titolo esecutivo in quanto permette di promuovere immediatamente le azioni per il recupero del credito in caso di mancato assolvimento, senza la necessità di provare l'esistenza del diritto o della pretesa (rapporto sottostante) che si vuole soddisfare.

5)Avallo

Con l'avallo il garante è tenuto al pagamento del titolo nello sesso modo dell'obbligato principale.

Sotto la firma dell'obbligato principale è possibile che vengano posti avalli ossia garanzie di firma concesse da un soggetto estraneo all'operazione (ad esempio un genitore,da un coniuge o da un socio).

La formula con la quale si appone questa garanzia è "per avallo" seguita dalla firma del garante che si obbliga nello stesso modo dell'obbligato principale tenuto al pagamento del titolo.

6)Girata, come cedere un titolo cambiario con girata

La girata è l'atto mediante il quale il titolo cambiario viene ceduto ad un'altra persona.

I soggetti che intervengono sono il girante, cioè colui che trasferisce la proprietà del titolo e il giratario cioè colui che ne acquisisce la proprietà con tutti i diritti attinenti al titolo. Quest'ultimo può nuovamente cederla ad un'altra mediante girata, diventando a sua volta girante.

La girata può essere in BIANCO o in PIENO.

Con la girata in bianco il giratario apponendo la propria firma trasforma la cambiale in un titolo al portatore rendendone proprietario chiunque ne sia in possesso, con la girata in pieno è invece necessario indicare il nome del nuovo possessore.

In caso di mancato pagamento della cambiale l'ultimo possessore può esercitare sia un'azione cambiaria diretta contro l'accettante e gli eventuali avallanti, sia un'azione di regresso contro i giranti.

7)Il protesto cambiario, levata del protesto

Il mancato pagamento della cambiale produce come conseguenza il protesto, cioè un atto redatto in forma scritta da un ufficiale incaricato nel quale viene formalizzato il mancato pagamento della cambiale.

Sono autorizzati alla levata del protesto Notai, Ufficiali Giudiziari, Segretari comunali nei comuni nei quali non esiste un notaio o un ufficiale giudiziario.

La cambiale protestata, se in regola con l'importo di bollo fin dalla sua emissione, costituisce un titolo esecutivo dando diritto ad una azione immediata nei confronti del patrimonio del debitore (o eventuale avallante) per il recupero del credito, saltando di fatto la fase dell'accertamento o ricognizione (Decreto Ingiuntivo) e procedendo invece direttamente l'atto di precetto.

Il precetto è un atto redatto dal creditore nel quale viene intimato al debitore di pagare entro e non oltre un certo termine (solitamente 10 gg), decorso detto termine è possibile iniziare l'esecuzione forzata sul patrimonio dei debitori.

8)Registro dei protesti cambiari,pubblicazione elenco protesti

Gli Ufficiali incaricati alla levata del protesto alla fine di ogni mese devono trasmettere alla Camera di Commercio competente per territorio l'elenco dei protesti levati durante il mese.

La legge n.235/2000 e il D.M.A.P. n.316/2000 hanno dato attuazione al Registro informatico dei protestiincaricando le Camere di Commercio della pubblicazione ufficiale degli elenchi dei protesti.

Nel registro informatico dei protesti vengono indicati i soggetti che sono stati protestati per mancato pagamento di cambiali accettate, di vaglia cambiari e di assegni bancari, e garantisce la necessaria trasparenza e certezza a privati e imprenditori riguardo la scelta dei propri interlocutari finanziari.

Nell'atto di protesto di cambiali accettate e di pagherò devono essere indicati i dati del debitore con l'indicazione del nome, del domicilio, del luogo e della data di nascita.

Con la legge 12 Dicembre 2002 n.273, all'art.45 si stabilisce che nelle cambiali e nei vaglia cambiari, accanto ai dati identificativi di cui sopra deve essere aggiunto il codice fiscale, rendendolo così elemento essenziale per il protesto del titolo.

I protesti di assegni e cambiali decadono automaticamente dopo cinque anni dalla data del protesto.

9)Cancellazione dei protesti

E' possibile chiedere ed ottenere la cancellazione dei protesti dal Bollettino Ufficiale dei protesti nei seguenti casi:

-CANCELLAZIONE PER AVVENUTO PAGAMENTO;

-CANCELLAZIONE PER ILLEGITTIMITA' OD ERRONEITA'

-CANCELLAZIONE PER RIABILITAZIONE

Cancellazione per avvenuto pagamento del titolo

E' possibile richiedere la cancellazione dal Registro informatico dei protesti nel caso in cui il pagamento della cambiale, comprensivo di spese e interessi, sia avvenuto entro un anno dalla levata del protesto. Per ottenere la cancellazione è necessario presentare la domanda al Presidente della Camera di Commercio di competenza mediante apposito stampato soggetto a bollo e diritti di segreteria, allegando il titolo cambiario in originale, e la quietanza di pagamento deve contenere sia l'importo originario del debito che gli interessi e le spese.

Entro 20 giorni dalla presentazione della domanda di cancellazione, qualora accettata, viene disposta la cancellazione del nominativo protestato e che avverrà entro 5 giorni dalla data del provvedimento.

Qualora il soggetto protestato non riesca a rintracciare il portatore del titolo per il pagamento, può costituire un deposito vincolato con l'esplicita indicazione dello scopo del pagamento del titolo e allegare all'istanza un certificato della banca che attesti l'avvenuto deposito vincolato.

Qualora il pagamento del titolo avvenga oltre un anno dalla levata del protesto non è possibile fare domanda di richiesta di cancellazone, ma è comunque possibile richiedere l'annotazione dell'avvenuto pagamento.

Cancellazione per illegittimità od erroneità del protesto

E' possibile presentare una domanda di cancellazione per illegitimità od erroneità del protesto producendo la documentazione necessaria a dimostrare l'errore.

A differenza della richiesta di cancellazione per avvenuto pagamento, questa può essere fatta sia per i titoli cambiari che per gli assegni.

Cancellazione per riabilitazione

E' possibile ottenere la cancellazione del protesto nel caso in cui il soggetto protestato abbia ottenuto la riabilitazione dal Presidente del Tribunale ai sensi della legge Antiusura allegando alla domanda copia conforme del provvedimento di riabilitazione.

La cancellazione avviene comunque a condizione di non avere avuto altri protesti dopo la riabilitazone.

Cancellazione dei protesti per assegni

E' prevista la cancellazione del protesto di assegni solo in caso di errore o illegittimità della levata ovvero nel caso di riabilitazione del debitore protestato da parte del Tribunale.

Nel caso in cui il debitore provveda al pagamento dell'assegno e delle relative spese, è possibile decorso un anno dalla levata del protesto, chiedere la riabilitazione al Tribunale e successivamente richiedere la cancellazione del protesto per riabilitazione.


1)-I TITOLI CAMBIARI 2)-LA FUNZIONE DI ALTMAN____________________________________________________________________

La funzione di "ALTMANè un semplice calcolo matematico mirato ad accertare l'equilibrio finanziario di un'impresa e quindi a verificare il suo grado di credibilità o viceversa capire se esiste un rischio di insolvenza.

Sperimetata da ormai quasi quaranta anni dal Prof.Edward Altman,dal quale prende il nome,fù concepita per le grandi imprese manufatturiere quotate sul mercato borsistico,ma con il trascorrere degli anni è stata sempre più frequentemente adottata anche dalle piccole e medie imprese "PMI",realtà tra l'altro predominante dell'economia Italiana.

Data la sua semplicità strutturale viene utilizzata come indice di monitoraggio dalle imprese stesse,da analisti di bilancio e non ultimo da soggetti operanti nel settore del credito.

Nonostante abbia dato e continua a dare buoni risultati nel presagire con anticipo eventuali situazioni a rischio di insolvenza sia temporali che cronici,non può essere considerata semre del tutto attendibile,causa le diverse realtà economiche dei vari paesi,essendo stata la stessa concepita per il sistea economico Americano.

Tale funzione prevede cinque variabili ognuna con indici diversi tra loro(ogni variabile ha un proprio coefficiente prestabilito)ma che alla fine daranno un unico risultato atto a determinare se esiste equilibrio finanziario:

FORMULA DI CALCOLO EQUILIBRIO FINANZIARIO (Z):

X1= ATTIVITA'CORRENTI-PASSIVITA'CORRENTI/TOTALE ATTIVITA' il risultato ottenuto andrà moltiplicato per il coefficiente 1,2;

X2= RISERVE DI UTILI/TOTALE ATTIVITA' il risultato ottenuto andrà moltiplicato per il coefficiente 1,4;

X3= UTILE OPERATIVO NETTO/TOTALE ATTIVITA' il risulato ottenuto andrà moltiplicato per il coefficiente 3,3;

X4= PATRIMONIO NETTO/TOTALE PASSIVITA' il risultato ottenuto andrà moltiplicato per il coefficiente 0,6;

X5= RICAVI VENDITE/TOTALE ATTIVITA' il risultato ottenuto andrà moltiplicato per il coefficiente 0,99.

Z= X1+X2+X3+X4+X5 = EQUILIBRIO FINANZIARIO


Le suddette variabili possono essere così definite:

X1-Tale indice esprime l'equilibrio finanziario ossia l'incidenza tra la differenza di attività e passività correnti sulla capitalizzazione totale;

X2-Tale indice esprime la caapacità di autofinanziamento,cioè la potenzialità che ha l'impresa di reinvestire i propri utili nel processo produttivo,risulta evidente che un'impresa di recente costituzione abbia un indice inferiore rispetto ad un'altra operante sul mercato da più tempo,a meno che quest'ultima non abbia accantonato o prodotto utili;

X3-Tale indice esprime l redditività e produzione di un'impresa,forse il più significativo per accertare equilibrio o instabilità di solvenza;

X4-Tale indice indica la stabilità di un'impresa,ossia quando le attività potrebbeo ridursi e permettere alle passività di superare le stesse creando condizioni critiche;

X5-Tale indice indica la capacità di un'impresa a produrre ricavi e di conseguenza evidenzia produttività di reddito e competività sul mercato.


PARAMETRI DI VERIFICA

Se il risultato ottenuto dall'applicazione della formula risulta:

A) > di 3 = indice apprezzabile che attesta serenità(non tranquillità)in ordine all'equilibrio finanziario dell'impresa;

B)Tra 1,8 e 3 = così detta "zona d'ombra"che non consente di stabilire con sicurezza alcun giudizio sul grado di salute dell'impresa,se non quello che ogni decisione di strategia aziendale deve essee affrontata con la massima prudenza e pondeteratezza;

C)< di 1,8 = equilibrio finanziario già gravemente compromesso dove si rendono necessri provvedimenti di massima urgenza atti a risanare l'insolvenza pena il rischio concreto di fallimento o altre procedure concorsuali.


Volendo si può ripetere lo stesso calcolo usando dei coefficienti rielaborati che più si avvicinano alla realtà Italiana:

X1= coeff.1,981

x2= coeff.9,841

x3= coeff.1,951

x4= coeff.3,207

x5= coeff.4,038

NUOVI PARAMETRI DI VERIFICA

A)> 8,105

B) Tra 4,8 e 8,105

C)< 4,846




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