Realismo giuridico

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Il Realismo giuridico è una teoria che fonda la validità del diritto sulla sua effettività ed efficacia. Una norma giuridica, scritta o consuetudinaria, esiste non solo se posta in conformità con le regole e principi dell’ordinamento (formalismo o positivismo giuridico), ma anche e soprattutto se (esistenza effettiva) e nel contenuto-interpretazione in cui (realismo ermeneutico) trova concreta applicazione.

Così la disposizione (enunciato) x esprime una norma Nx  (ed essa esiste nell’ordinamento):

a) solo se Nx  è applicata;

b) solo nel significato Nx  secondo cui è interpretato il significante (così, se la disposizione può esprimere più significati, caso di polisemia, la norma è quella che trova applicazione più frequente).

Corollari: dal punto a); una norma che non trova applicazione non è vincolante, è lettera morta. In ciò differisce dal positivismo, che considera diritto esistente e valido «fino ad atto autoritativo contrario» il diritto posto dai poteri competenti. Il  meccanismo sub a) è tipico dei diritti consuetudinario e anglosassone, in cui la disapplicazione di una norma né provoca la desuetudine, con effetti simili alla abrogazione. Dal punto b); l’interpretazione costante e consolidata crea precedente giudiziario, vincolante nei sistemi di common law, con funzione orientativa-persuasiva nei sistemi continentali.

Da qui l’idea, tra l’altro, che il diritto vero non sia quello “prodotto” dallo Stato (e dalle Regioni, enti locali, dai poteri regolamentari, amministrazioni, autonomia privata contrattuale etc.) ma quello che trova applicazione nei tribunali (tesi statunitense e anglosassone). Il compito del giurista è quindi, soprattutto, quello di comprendere e razionalizzare il modo in cui il diritto trova concreta applicazione nella soluzione dei casi, compiendo un’attività descrittiva del funzionamento delle Corti (cosiddetto “diritto vivente” o diritto giurisprudenziale o rights in action).

Da qui anche l’assunto per cui il diritto si ridurrebbe a finzione, cioè a insieme di strumenti e formule linguistiche sintetiche che indicano situazioni di fatto. Così, ad es., i diritti soggettivi (per es. quello di proprietà) non sarebbero entità metafisiche ma un modo per descrivere una situazione fattuale complessa riducibile a una formula descrittiva del genere “nell’ordinamento O accade che, per ogni soggetto x che si trovi in una situazione y, al verificarsi del fatto w, l’ordinamento stesso ricollega gli effetti z1, z2, z3…zn”. Così, ad es., per il caso del diritto di proprietà, si tratterebbe di un idolum fori che sottende: “nell’ordinamento italiano accade che, se un soggetto che esercita, secondo certe forme, un potere di fatto su un bene, subisce un’interferenza nella sua piena volontà di usare e abusare di quel bene da parte di un altro soggetto, lo stesso ordinamento provvede ad allontanare il soggetto estraneo; inoltre accade che lo stesso soggetto esercitante il potere di fatto userà, si asterrà dall’usare, potrà dissipare il bene stesso etc.” (tesi scandinava classica).