Potere (diritto)

In diritto il termine potere (o capacità) designa una situazione giuridica soggettiva attiva consistente nella possibilità attribuita ad un soggetto di produrre determinati effetti giuridici, ossia di costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico, attraverso un atto giuridico.

Secondo una diffusa impostazione teorica, dovuta ad Hans Kelsen, l'esercizio di un potere si risolve sempre nella produzione di una norma, sia quando si estrinseca in atti normativi, quelli che rientrano tra le fonti del diritto (costituzione, legge, regolamento ecc.), sia quando si estrinseca in altri atti giuridici (sentenza, provvedimento amministrativo, negozio giuridico ecc.), solo che, nel secondo caso, le norme prodotte non hanno le caratteristiche delle generalità e astrattezza che presentano invece quelle degli atti normativi.

L'attribuzione di un potere ad un soggetto comporta una corrispondente situazione giuridica soggettiva, detta soggezione, in capo al soggetto parte del rapporto giuridico che può essere costituito, modificato o estinto dal titolare del potere. La mancanza di soggezione rispetto ad un potere è detta immunità.

La fonte del potere può essere una norma (più precisamente una norma di competenza) o la volontà del titolare di un diritto (si pensi, ad esempio, al potere di rappresentanza). La conformità alla norma dell'atto giuridico con il quale viene esercitato il potere è detta validità.

Il potere può essere conferito ad un soggetto nel suo interesse o nell'interesse altrui. Quando il potere viene conferito nell'interesse altrui prende il nome di ufficio o potestà. In questo caso l'esercizio del potere costituisce al tempo stesso l'adempimento di un dovere, ragion per cui in dottrina si usa parlare di potere-dovere. Quando invece viene concessa ad un soggetto la possibilità di modificare la sfera giuridica altrui nel suo interesse, il potere prende il nome di diritto potestativo. Mentre le potestà sono tipiche, seppur non esclusive, del diritto pubblico, i diritti potestativi sono tipici del diritto privato.

Il potere è ritenuto una situazione giuridica soggettiva elementare che può andare a comporre situazioni soggettive complesse, come si è già visto nel caso della potestà. Infatti, alcuni diritti soggettivi possono essere scomposti in situazioni giuridiche elementari, tra cui poteri: si pensi al diritto di proprietà che, tra le situazioni elementari che lo compongono, annovera una serie di poteri, ad esempio quello di alienare il bene.

Rientra nel concetto di potere anche l'azione: può essere infatti definita come il potere attribuito ad un soggetto giuridico di provocare l'esercizio della giurisdizione da parte di un giudice, avviando un processo.

Potere dello Stato

Nel diritto costituzionale si definisce potere un solo organo ovvero anche un complesso di organi funzionalmente collegati, a cui è stata riferita dalla Costituzione una sfera di attribuzioni. Si definisce funzione, invece, una attività preordinata al compimento di un atto del potere.

La Corte Costituzionale è chiamata a risolvere i conflitti di attribuzioni tra poteri, a condizione che gli organi che vengono in conflitto siano competenti a dichiarare in modo definitivo la volontà del potere cui appartengono (ad es. le Camere , il Presidente della Repubblica, CSM, Corte dei Conti, i singoli giudici, il Consiglio dei ministri, il Presidente del Consiglio, il Ministro della Giustizia, etc) .

Nella visione liberale le tre funzioni fondamentali (legislativa, esecutiva, giurisdizionale) devono essere esercitate separatamente in base al principio della separazione dei poteri.