Consuetudine

Sistemi legali nel mondo

La consuetudine giuridica (detta anche uso normativo, anche se, in realtà non si tratta di termini perfettamente coincidenti a livello concettuale) è una delle varie e possibili fonti del diritto.

Essa si compone di due elementi: uno oggettivo, cioè un comportamento costante e uniforme nel tempo (diuturnitas) tenuto dai consociati e uno soggettivo, cioè la convinzione (opinio iuris ac necessitatis) che tale comportamento sia giuridicamente dovuto (e non solo moralmente obbligatorio).

Si tratta di una c.d. fonte-fatto; per distinguerla dalle c.d. fonti-atto. Si tratta cioè di una fonte del diritto che esiste come fatto normativo e non come atto normativo promanate da un dato soggetto giuridico idoneo a produrlo. La consuetudine rientra come fonte per antonomasia dei c.d. fatti normativi.

Si tratta di una fonte del diritto di tipo non scritto. Essa tende a coprire l'intero campo del diritto non scritto.

Caratteristiche generali

Le consuetudini, concettualmente, trovano, come già detto sopra, fondamento giuridico (a) nella ripetizione costante e uniforme di un dato comportamento da parte dei consociati (componente oggettiva della norma consuetudinaria, detta anche diuturnitas), che agiscono (b) nella convinzione di essere vincolati giuridicamente a tenere quel determinato comportamento (componente soggettiva o psicologica della norma consuetudinaria, detta anche opinio iuris ac necessitatis).

L'elemento oggettivo richiede una costante ed uniforme ripetizione di un comportamento. Essa può essere, più o meno protratta nel tempo, a seconda della materia giuridica oggetto di consuetudine. Infatti non tutte le consuetudini si consolidano nello stesso tempo: ad esempio in diritto costituzionale può bastare anche una sola ripetizione, mentre per il diritto canonico o per il diritto internazionale pubblico la ripetizione può essere pluridecennale. Inoltre è importante la componente della c.d. involontarietà, cioè la consuetudine nasce e si forma in modo involontario.

L'elemento soggettivo richiede la convinzione che si faccia un atto dovuto, è la opinio iuris ac (o et) necessitatis. Questo distingue la consuetudine dalle regole del galateo o da quelle della correttezza costituzionale. Tale elemento, la opinio iuris, è stato oggetto di numerose discussioni dottrinali.

Il venir meno dell'usus o dell'opinione fanno cessare la consuetudine che in questo modo di autocancella dall'ordinamento giuridico in questione. Al riguardo si parla di desuetudine.

Tanto la nascita quanto la morte di una consuetudine sono tendenzialmente di difficile accertamento; questo sottolinea la differenza tra fonti-fatto (di difficile accertamento) e fonti-atto (di facile accertamento).

La consuetudine può essere considerata storicamente ed antropologicamente, a ragione, la più antica forma di regolamentazione giuridica.

Le consuetudini, come fonte giuridica di disciplina diffusa dell'ordinamento giuridico, hanno rilievo in particolare negli ordinamenti giuridici del passato (ad esempio nell'area europea continentale in epoca medioevale).

Attualmente nei sistemi giuridici contemporanei, come fonte di disciplina diffusa dell'ordinamento giuridico, è importante negli ordinamenti meno evoluti giuridicamente (si pensi alle zone rurali dell'Africa Subsahariana) ed è anche molto importante nei c.d. sistemi di common law.

Le consuetudini attualmente possono avere particolare rilievo pratico in alcuni e specifici settori del diritto contemporaneo, come ora vedremo. Si tratta delle c.d. consuetudini internazionali e delle c.d consuetudini costituzionali.

Le consuetudini sono molto importanti nell'ambito del diritto internazionale pubblico attuale. Consuetudini e trattati costituiscono, infatti, l'ossatura del diritto internazionale pubblico.

Le consuetudini sono anche tradizionalmente molto importati a livello di diritto costituzionale attuale (c.d. consuetudini costituzionali), dove si occupano di regolamentare, ad esempio, il funzionamento degli organi di rilievo costituzionale ed i loro rapporti. Infatti tutte le Costituzioni scritte prevedono dei vuoti di disciplina più o meno vasti, con particolare evidenza in relazione all'organizzazione costituzionale dello Stato. Non tutte le lacune costituzionali sono colmate dalle consuetudini, può avere luogo infatti la c.d. convenzione costituzionale (come il Patto di Salerno), che possono successivamente ed eventualmente evolvere in norme consuetudinarie di rango costituzionale.

Importante, a livello preliminare dello studio della consuetudine, è distinguere concettualmente la consuetudine giuridica dalla prassi giuridica, dato che consiste in un comportamento continuativamente posto in essere da diversi soggetti senza però che questi ritengano che sia obbligatorio; la prassi giuridica non è fonte del diritto.

Sempre a livello preliminare è bene distinguere concettualmente la consuetudine giuridica dal mero uso giuridico, dato che le consuetudini sono un concetto molto più ampio all'interno del quale trova spazio il concetto più limitato di uso. Ad esempio il codice civile fa riferimento nelle c.d. preleggi gli "usi", concetto più modesto rispetto alla consuetudine.

In relazione all'uso poi è bene distinguere tra c.d. uso normativo e c.d. uso negoziale. Gli usi negoziali sono nelle clausole negoziali che vengono di regola inserite all'interno di un certo negozio giuridico come, ad esempio, un contratto di compravendita. La differenza tra uso normativo ed uso negoziale teoricamente è molto netta. Lo stesso vale sul piano degli effetti.

Concetto più complesso è quello della c.d. consuetudine interpretativa; si tratta di una consuetudine che si viene a creare a livello interpretativo su una data disposizione normativa. Si tratta di qualcosa di diverso concettualmente rispetto a quello che accade negli ordinamenti giuridici di common law, ma è indubbio che anche nell'ordinamento italiano le decisioni dei giudici possono avere una portata persuasiva molto importante e certe interpretazioni giurisprudenziali (si pensi in particolare alle sentenze delle sezioni unite) possano diventare degli standard vincolanti de facto.

Tipologie

Rocco Corte, De consuetudine, 1517

Tradizionalmente si distinguono tre diversi tipi di consuetudini:

a) consuetudo secundum legem ("consuetudine secondo la legge"): è quella consuetudine che opera in seguito ad un espresso rinvio della legge stessa; ad esempio abbiamo una consuetudine secondo legge laddove una certa norma di legge prevede espressamente di poter essere integrata da una consuetudine giuridica; si parla al riguardo anche di efficacia secundum legem;

b) consuetudo praeter legem ("consuetudine oltre la legge"): è quella consuetudine che disciplina un ambito non ancora disciplinato dalla legge o da regolamenti; al riguardo si parla anche di efficacia praeter legem;

c) consuetudo contra legem ("consuetudine contro la legge"): è quella consuetudine che opera in direzione opposta al precetto legislativo; questo tipo di consuetudine non può produrre effetti giuridici nell'ordinamento giuridico di provenienza per ragioni di gerarchia normativa.

La consuetudine, nel diritto civile italiano in particolare

Perché la consuetudine venga apprezzata dal giudice quale elemento interpretativo di un contratto è necessario:

• che non sia contraria alla legge o a norme imperative;
• che sia richiamata dalla legge o dal regolamento (art. 8 disp. preliminari al c.c.);
• che sia pubblicata nelle raccolte ufficiali di enti e organi a ciò autorizzati (art. 9 disp. preliminari al c.c.), ovvero sia provata la sua esistenza dal soggetto che in sede processuale ne ha interesse (art. 2697 c.c.);
• che sia rilevante in seno alla questione giuridica trattata, essendo la consuetudine non estendibile per analogia.

Laddove la consuetudine sia di tipo normativo potrà essere valutata ai sensi dell'art. 1340 c.c. come clausola d'uso del contratto, ove sussistano le volontà comuni, l'accordo dei contraenti in tal senso (art. 1374 c.c.). Inoltre, l'applicazione della clausola consuetudinaria dovrà tener conto degli aspetti del sinallagma contrattuale, onde attuare un bilanciamento delle prestazioni e reperire il nesso di reciprocità fra le stesse, onde non siano sproporzionate fra loro o eccessive rispetto all'iniziale volontà dei contraenti.

La consuetudine, nel diritto internazionale pubblico in particolare

Nel diritto internazionale la consuetudine è considerata: a) fonte di rango primario: essa è, infatti, posta al vertice della gerarchia delle fonti del diritto internazionale. Tale primazia si assume soltanto in termini logici, non avendo alcun valore giuridico; b) fonte di diritto generale: vale a dire come una norma che viene applicata a tutti gli Stati indipendentemente dalla loro adesione alla consuetudine.

Pur essendo posta al vertice della gerarchia, la consuetudine internazionale ha un carattere flessibile, in quanto può essere derogata anche da un trattato. Fanno eccezione a tale principio le consuetudini che riguardano lo ius cogens. In tale materia, infatti, i trattati non possono derogare alle consuetudini. Nel rapporto tra norma generale (consuetudine) e particolare (trattati e simili), si applicano principi classici del diritto; per cui: la norma successiva deroga quella precedente; la norma speciale deroga quella generale.

L'ordinamento giuridico italiano contiene una norma che consente automaticamente l'ingresso delle consuetudini internazionali nel diritto italiano, con efficacia vincolante e pari a quella della Costituzione. Si tratta dell'art. 10 della Costituzione Italiana ai sensi del quale «l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute». Tale procedimento, detto di rinvio mobile, ha il pregio di consentire il continuo adeguamento del diritto italiano al diritto internazionale generale.

La consuetudine, nel diritto penale italiano in particolare

Per il diritto penale, in materia di consuetudine, si deve distinguere a seconda dei casi: a) norma consuetudinaria con funzione incriminatrice; b) norma consuetudinaria con funzione aggravatrice; c) norma consuetudinaria con funzione abrogatrice; d) norma consuetudiaria con funzione integrativa e e) norma consuetudinaria con funzione scriminante.

In relazione al primo punto si può dire quanto segue: il principio della riserva di legge impedisce che la norma consuetudiaria possa configurare un reato dal nulla.

In relazione al secondo punto vale, mutatis mutandis, la stessa argomentazione.

In relazione al terzo punto è bene dire che una norma consuetudinaria non può svolgere funzione abrogratrice; può capitare che un reato non sia più perseguito da un certo ordinamento giuridico, ma il reato rimane comunque esistente ed è necessario l'intervento del legislatore per poterlo considerare non più esistente.

In relazione al quarto punto vi è da dire che una norma consuetudinaria non può avere funzione integrativa di una norma penale per violazione del principio della riserva di legge.

In relazione al quinto punto si può dire che una norma consuetudinaria può avere astrattamente funzione scriminante, ma permane il problema del rispetto della gerarchia delle fonti ed una consuetudine non può prevalere su una norma di legge.

Bibliografia

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Voci correlate

• Soft law
• Fonte del diritto
• Prassi

Altri progetti

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Collegamenti esterni

• (IT, DE, FR) Consuetudine / Consuetudine (altra versione), su hls-dhs-dss.ch, Dizionario storico della Svizzera.
• (EN) custom / customary law, su Enciclopedia Britannica, Encyclopædia Britannica, Inc.
• (EN) Consuetudine, in Catholic Encyclopedia, Robert Appleton Company.