Abuso del diritto

Con abuso del diritto si fa riferimento all'esercizio abusivo di un diritto con lo scopo di raggiungere finalità diverse da quelle per cui il diritto è stato attribuito dall'ordinamento. Il principio del divieto dell'abuso del diritto, dunque, nasce dalla necessità di evitare che i diritti soggettivi vengano esercitati in modo da ottenere vantaggi illeciti. Infatti disporre di un potere non è sufficiente a garantire un suo legittimo esercizio . L'esercizio di un diritto soggettivo è limitato, da un lato, dal contenuto stabilito dall'ordinamento (limite esterno o elemento formale) e, dall'altro, dalla necessità che persegua effettivamente l'interesse a tutela del quale il diritto è stato attribuito (limite interno o elemento sostanziale). Superare il limite interno comporta per l'appunto abuso del diritto.

Origine storica

Il concetto di abuso di diritto nasce dall'elaborazione della giurisprudenza francese verso la seconda metà del 1800 (sotto il nome di "abus de Droit "). Tuttavia un primo esempio era già presente nell'Antica Grecia in particolare con Aristotele e la sua opera intitolata "Etica Nicomachea"; qui si individua nel concetto di equità una prima soluzione, che si evolverà poi in buona fede in epoca romana.

Nel diritto romano

Accenni di ciò che è considerato abuso del diritto possono essere già trovati all'interno del diritto romano. Pur non essendo univoche le fonti in materia, parrebbe che nel diritto romano classico il termine aemulatio avesse come significato quello di "imitazione motivata da invidia e atta a suscitare risentimento". In tal senso quindi l'aemulatio presenterebbe elementi comuni alla moderna nozione di abuso, sia con riferimento all'intento malevolo, sia in relazione alla non meritevolezza della tutela per un atto altrimenti lecito.

La giurisprudenza francese

L'espressione abuso del diritto iniziò a configurarsi nel XIX secolo. La necessità di apportare correzioni al diritto privato spinse infatti i giudici francesi a interrogarsi sulla possibilità di considerare come abusivo l'esercizio di diritti di per sé riconosciuti come legittimi dall'ordinamento. In questi termini, in un primo momento, la figura dell'abuso del diritto venne intesa come strumento di "autocorrezione" del sistema". La necessità di giustizia sostanziale spinse i giudici francesi ad affermare che in alcune ipotesi sussistesse responsabilità del titolare del diritto per aver cagionato danno a terzi, sebbene tale diritto fosse formalmente riconosciuto dall'ordinamento.

Una delle prime sentenze in cui è possibile osservare la posizione assunta dai giudici francesi è la sentenza della Corte di Amiens (e successivamente della Court de Cassation) del 1915 (caso Coquerel c/Clèment-Bayard). La questione riguardava la decisione del proprietario di un terreno di impiantare nello stesso pertiche con spuntoni. La condotta di per sé legittima, in quanto espressione dell'esercizio di un diritto, venne considerata abusiva poiché nelle vicinanze del terreno, era collocata una fabbrica di mongolfiere la cui attività era impedita (e quindi l'interesse leso) dal momento che le stesse, planando, si infilzavano negli spuntoni.

Nonostante le ampie riflessioni della giurisprudenza sul tema, l'originario Codice napoleonico del 1804 non fa menzione di un vero e proprio divieto di abuso del diritto.

Il BGB tedesco

Il divieto di abuso del diritto trova precisa codificazione in Germania nel BGB del 1900 che configurò, per i casi di abuso di diritto, la concessione alla controparte di un'eccezione che paralizzava l'azione.

Espliciti riferimento all'abuso del diritto sono ravvisabile ai paragrafi § 262 (generale divieto di atti emulativi); § 826 (obbligo di risarcimento del danno doloso contrario ai "buoni costumi"); § 242 (obbligo di buona fede nell'esecuzione della prestazione) e § 226 del BGB. Quest'ultimo in particolare modo statuisce che "l'esercizio di un diritto è inammissibile se il suo unico scopo è arrecare danno ad altri".

L'elaborazione della nozione di abuso del diritto compiuta in Germania si impose all'attenzione degli studiosi di tutta Europa. L'esperienza tedesca fu raccolta e positivizzata dai codificatori svizzeri (art. 2 dello ZGB del 1907), greci (art. 281 del codice civile greco del 1946), spagnoli (art. 7 comma 2 delle disposizioni preliminari al codice civile spagnolo del 1974).

L'abuso del diritto in Italia

Nel codice civile del 1942, non è stata inserita appositamente una disposizione generale sull'abuso del diritto, nonostante nel progetto iniziale all'art.7 vi fosse un riferimento esplicito. Invece il Legislatore ha scelto di inserire una serie di disposizioni con una grande portata applicativa, che potevano essere utilizzate come strumenti per reprimere l'abuso del diritto. La scelta è stata quella di rendere la figura dell'abuso del diritto immanente all'interno dell'ordinamento, ovvero un principio generale, valido per ogni branca del diritto. L'idea di base è che qualsiasi norma giuridica nel prevedere l'esercizio di un diritto, apre anche la possibilità di abusarne. In seguito ad una serie di dibattiti giurisprudenziali la disciplina si è gradualmente evoluta, ad oggi in Italia si è passati dall'avere una disciplina esclusivamente civilistica ad averne anche una fiscale; più nello specifico una volta assodata l'inapplicabilità dell'art.1344 c.c, relativo ai contratti in frode di legge, alla materia fiscale. Fino al 1990 erano considerate illecite le operazioni elusive-abusive previste come tali da specifiche norme, che però erano facilmente raggirabili tramite lo schema del contratto atipico ex art.1322 c.c. Nel 1990 si fa strada l'idea di creare una disciplina settoriale, apposita per determinate branche del diritto. Da un iniziale approccio giurisprudenziale, in Italia, si passa ad una disciplina legislativa vera e propria

Caratteristiche dell'abuso di diritto

Per avere maggiore chiarezza, su cosa si intende per abuso del diritto la Corte di cassazione nel 2009 ha evidenziato alcuni degli elementi che caratterizzano l'abuso del diritto:

• Presenza di un diritto soggettivo in capo ad un determinato soggetto;
• Possibilità che tale diritto possa essere esercitato in più modi tutti leciti;
• L'esercizio del diritto in concreto deve essere svolto con modalità apparentemente legittime, ma scorrette in relazione ai principi di buona fede e correttezza;
• Si crea una sproporzione ingiustificata tra il beneficio che arriva a l titolare del diritto e la controparte.

Diritto civile italiano

In ambito civile non si rinviene alcun enunciato normativo, a carattere generale, che vieti espressamente l'abuso del diritto e neppure che lo definisca. Vi sono, però, alcune norme specifiche:

• art. 330 c.c., abuso della potestà genitoriale;
• nel campo dei diritti reali che disciplinano casi particolari di abuso: l'esempio più noto è rappresentato dall'art. 833 c.c. che vieta al proprietario di un fondo di compiere atti emulativi, cioè quegli atti, pure rientranti nelle facoltà del proprietario, che non abbiano altro scopo se non quello di nuocere o recar molestia al proprio vicino;
• art. 2793 c.c., in materia di abuso della cosa data in pegno.

Al di là delle predette ipotesi specifiche, si ritiene comunemente che il divieto di abuso del diritto sia riconducibile alle clausole generali di buona fede in senso oggettivo (articoli 1175 e 1375 codice civile), come è testimoniato dalla più recente giurisprudenza in tema di obbligazioni e contratti: si avrà allora abuso del diritto "quando il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti. Ricorrendo tali presupposti, è consentito al giudice di merito sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del diritto, oppure condannare colui il quale ha abusato del proprio diritto al risarcimento del danno in favore della controparte contrattuale, a prescindere dall'esistenza di una specifica volontà di nuocere, senza che ciò costituisca una ingerenza nelle scelte economiche dell'individuo o dell'imprenditore, giacché ciò che è censurato in tal caso non è l'atto di autonomia negoziale, ma l'abuso di esso"

Diritto tributario italiano

In materia tributaria, partendo dal diritto comparato ed europeo, la Corte di cassazione, Sezione Tributaria Civile, con la sentenza del 13 maggio 2009 n.10981, ha affermato che "il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo, il quale preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuti mediante l'uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un'agevolazione o un risparmio d'imposta, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici.". L'esistenza di un principio generale anti elusivo in tema di tributi è ricavabile anche nei principi costituzionali in materia tributaria, in particolare nel principio di capacità contributiva e di progressività dell'imposizione (ai sensi dell'articolo 53 Costituzione Italiana).

Tale principio non contrasta con la riserva di legge prevista in materia all'articolo 23 Costituzione italiana non traducendosi nell'imposizione di obblighi patrimoniali non derivanti dalla legge stessa, bensì nel disconoscimento degli effetti abusivi di negozi posti in essere al solo scopo di eludere l'applicazione di norme fiscali.

L'evoluzione giurisprudenziale di tale figura ha portato all'introduzione, con il decreto legislativo n.128 del 2015 in materia di "disposizioni sulla certezza del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente", di una disposizione contenente la definizione di abuso del diritto. Tale disciplina legislativa è stata inserita all'articolo 10 bis della legge n.212 del 27 luglio 2000 in materia di "disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente".

Questa disposizione configura l’abuso del diritto come una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur rispettando formalmente le norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti. Tali operazioni non sono opponibili all’Amministrazione finanziaria, la quale può disconoscere il vantaggio fiscale. A tutela del contribuente, la norma esclude specificamente l’abuso in presenza di valide ragioni extra fiscali non marginali e salvaguardia la libertà di scelta tra i regimi opzionali. A completamento di ciò, e in linea con i principi dello Statuto dei diritti del contribuente , la norma pone l’onere della prova della condotta abusiva interamente a carico dell’Amministrazione finanziaria.

Interpretazioni dottrinali della normativa: Franco Gallo

Secondo la dottrina, alcuni problemi interpretativi persistono nonostante i progressi normativi. In particolare, l’autore Franco Gallo, dopo aver esaminato il testo della nuova disciplina, osserva che non si sono risolti del tutto i problemi definitori di un istituto che, per sua natura, richiede pur sempre una verifica della compatibilità della nuova normativa (d.lgs n.128/2015) con la clausola generale antiabuso di derivazione costituzionale. Indipendentemente dagli sforzi compiuti dal legislatore delegato, permane la difficoltà di eliminare completamente il conflitto tra l’esigenza di certezza del diritto e la nozione astratta di abuso. Secondo Gallo, l’intento di individuare un principio generale ha portato la legge delega e il legislatore delegato a creare fattispecie più precise ma pur sempre astratte, lasciando all’interprete la valutazione concreta sia dell’indebito risparmio di imposta, sia delle valide ragioni economiche, sia dell’uso dell’artificiosità. Nonostante la normativa sia più precisa, l’amministrazione finanziaria e il giudice avranno comunque il difficile compito di verificare la compatibilità della disciplina con la clausola antiabuso di derivazione costituzionale, di determinare concetti necessariamente astratti e, in caso di abuso, di sostituire il regime giuridico formalmente applicabile con quello individuato dal giudice come eluso. Questa complessità, secondo parte della dottrina, rende quindi problematico raggiungere l’obiettivo della certezza del diritto e il rispetto del principio fondamentale di legalità in materia fiscale.

Il legittimo risparmio d'imposta e l'evasione fiscale

In tema di diritto tributario, rilevano le correlazioni e le differenze tra l'abuso del diritto e altri due istituti presenti nell'ordinamento: il legittimo risparmio d'imposta e l'evasione fiscale Il legittimo risparmio d'imposta è uno strumento legittimo, esplicitato all'art.10-bis dello Statuto del contribuente. questo articolo prevede che il contribuente possa scegliere liberamente tra diverse soluzioni tra loro alternative messe a disposizione dal sistema.. L'evasione fiscale, si configura come un istituto penalmente rilevante, il soggetto che la adopera non abusa un diritto che ha già, bensì agisce violando una norma attraverso, ad esempio, l'occultamento o l'alterazione di alcuni fatti economici.

Istituti collegati all'abuso di diritto

Sulla base della configurazione dell'abuso di diritto, sono stati elaborati altri istituti, accomunati dall'esercizio capzioso di un diritto: uno dei più importanti è l'abuso della personalità giuridica, che in molti ordinamenti in determinati casi porta all'estrema conseguenza del superamento della personalità giuridica nelle società. Vi è poi la Verwirkung, istituto di origine tedesca, normalmente tradotta come rinuncia tacita all'azione, secondo cui perde il diritto di agire chi abbia ispirato alla controparte la ragionevole certezza che non avrebbe esercitato un proprio diritto. Analoga elaborazione tedesca è quella della preclusione all'azione di annullamento per la parte che era a conoscenza delle cause di annullabilità di un negozio giuridico.

In ambito fiscale Europeo

In materia tributaria vi è stata una lunga discussione della giurisprudenza comunitaria iniziata con la sentenza Halifax del 21 febbraio 2006. Quest'ultima sancisce l'operatività del principio dell'abuso anche al di fuori dei casi previsti dalla normativa europea. In particolare si stabilisce che la VI direttiva europea in materia tributaria, non impone a un contribuente di scegliere necessariamente l'operazione che implica il maggiore aggravio fiscale. Inoltre statuisce che per poter parlare di abuso, le operazioni poste in essere con il fine di eludere l'applicazione della normativa IVA devono procurare un vantaggio fiscale contrastante con l'obiettivo perseguito dalle disposizioni applicate. La Corte di Giustizia ha sviluppato, attraverso la propria giurisprudenza, un principio generale volto a vietare, l'abuso del diritto, con l'obbiettivo di prevenire pratiche elusive non ancora disciplinate e assicurare un'applicazione uniforme del diritto dell'Unione.

La Corte di Giustizia si è pronunciata nel 2008, su proposta della Corte di cassazione italiana, anche sul caso Part Service S.r.l.. La questione ha riguardato la possibilità che l'abuso del diritto, come previsto dalla sentenza Halifax, venisse integrato solo nel caso in cui il risparmio di imposta fosse l'unica ragione giustificatrice dell'operazione fiscale posta in essere. Nel pronunciarsi, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, ha sancito un ulteriore principio per cui può esserci una pratica abusiva anche quando il vantaggio fiscale rappresenti lo scopo essenziale ma non esclusivo delle operazioni poste in essere. In tal modo, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che il vantaggio fiscale non deve essere l'unico fine perseguito, ma può costituire lo scopo principale anche se accompagnato da altre motivazioni economiche secondarie, lasciando al giudice nazionale la valutazione concreta della natura abusiva delle operazioni.

In Francia

Nell'ordinamento francese, l'abuso del diritto nasce come nozione giurisprudenziale (v. sentenza Coquerel c/Clément-Bayard). Il Codice napoleonico del 1804 non fa alcun riferimento all'abuso del diritto né nella parte relativa al diritto di proprietà, né in quella relativa all'esercizio dei diritti soggettivi in generale. Nel giugno del 1945 la commissione di riforma del Codice napoleonico ha effettuato un primo tentativo di codificazione senza successo. Nonostante il mancato riferimento espresso all'istituto nel codice civile francese, il termine abuso del diritto compare comunque in più di trecento articoli della legislazione francese.

In Inghilterra

Nel sistema giuridico britannico, la disciplina dell'abuso del diritto non trova applicazione poiché non vi è la possibilità di qualificare come illecito un atto che, tenendo conto del solo criterio oggettivo, non presenta alcun profilo di illiceità, sebbene adottato al solo fine di creare un danno ad altri. Nonostante ciò, in alcuni settori dell'ordinamento inglese e a determinate condizioni, è stata riconosciuta l'illiceità di atti che, seppur legittimi, sono stati posti in essere con il solo intento di arrecare danno alla controparte.

Note

Bibliografia

• Carmelo Restivo, Contributo ad una teoria dell’abuso del diritto, Milano, 2007, Giuffrè, ISBN 9788814135064.
• Fabrizio Amatucci, L’abuso del diritto nell’ordinamento tributario nazionale, in Corriere giuridico, 2009.
• Giuseppe Grosso, Atti emulativi (diritto romano), in Enciclopedia Diritto, IV, Milano, 1959.
• Giuseppe Marini, Note in tema di elusione fiscale, abuso del diritto e applicazione delle sanzioni amministrative, in rivista trimestrale di diritto tributario, 2013.
• Juan Ruiz Manero, Illeciti atipici: l'abuso del diritto, la frode alla legge, lo sviamento del potere, Il Mulino, 2004, ISBN 8815102019.
• Loredana Carpentieri, L'abuso del diritto. Evoluzione del principio e contesto normativo, Giappichelli, 2019, ISBN 8892120131.
• Maria Paola Martinens, Teoria e prassi sull’abuso del diritto, Padova, 2006, ISBN 8813261977.
• Mario Rotondi, L'abuso del diritto. Aemulatio, 2006, ISBN 8813146981.
• Maurizio Leo, L’abuso del diritto: elementi costitutivi e confini applicativi, in Fisco, 2015.
• Pietro Benedetti e (altri), Abuso del diritto, interpelli, responsabilità, difese, Arezzo, gennaio 2019.
• Salvatore Lucio Patti, Abuso del diritto, in Disciplina Privata, I, Torino, 1987.
• Salvatore Riccobono, La teoria dell’abuso del diritto nella dottrina romana, in Bullettino dell’Istituto di diritto romano “Vittorio Scialoja”, n. 5, 1939.
• Umberto Breccia, L'abuso del diritto, in Diritto privato, III, Padava, 1997.

Voci correlate

• Abuso del diritto fiscale nell'ordinamento dell'Unione europea
• Abuso del diritto nell'ordinamento inglese
• Capacità contributiva
• Contribuente
• Corte di giustizia dell'Unione europea
• Statuto dei diritti del contribuente

Collegamenti esterni

• F. Salerno, Abuso del diritto, buona fede oggettiva, proporzionalità: i limiti del diritto di recesso in un esempio di jus dicere «per principî » (nota a Cass., 18 settembre 2009, n. 20106), in Giur. it., 2010, 809-814, su academia.edu.
• (FR) Sentenza Coquerel c/Clèment-Bayard
• Sentenza n. 10981 del 13 maggio 2009 (PDF file)
• Articolo 10 bis, su def.finanze.it.
• Sentenza Halifax 21 febbraio 2006, su curia.europa.eu.
• Sentenza del 21 febbraio 2008, causa C-425/2006, su eur-lex.europa.eu.
• L'abuso del diritto: un approfondimento, su camera.it.