Potere costituente

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Nel Diritto costituzionale il potere costituente è il potere di redigere e approvare una costituzione, tipico appannaggio di un'assemblea costituente.

Descrizione[modifica | modifica sorgente]

È un potere libero, anzi l’unico potere libero nel diritto costituzionale (v. problematicamente al riguardo gli scritti di Ernst-Wolfgang Böckenförde, Mario Dogliani, Peter Haberle, Gustavo Zagrebelsky). Infatti nessuna regola preesistente lo vincola. In questa ottica, l’emanazione della Costituzione segna il passaggio tra due fasi storico-giuridiche diverse. Con la Costituzione, infatti, si esaurisce il potere costituente (prima del quale vi è il caos) ed inizia il potere costituito (v. Paolo Barile, Vezio Crisafulli, Giovanni Arangio-Ruiz, Gianpietro Calabrò, Giovanni Bianco).

Peraltro, il problema del potere costituente ha costituito uno dei temi centrali della riflessione costituzionalistica. Nella dottrina giuridica è possibile individuare schematicamente due diverse letture di questo concetto.

Secondo un primo filone, di matrice gius-positivistica il problema della definizione e del significato del potere costituente è un falso problema, non è un problema giuridico: esso concerne i meri fatti umani e non è qualificabile quale un fatto normativo. In altre parole, il potere costituente, in quanto non costituito, in quanto assoluto e illimitato, non è giuridico. Esso è invece un fatto unico e irripetibile, che sta all’origine del nuovo ordinamento. E come noto, nell’ambito della concezione positivista, il mondo dei fatti è nettamente distinto dal mondo del diritto.

Quanto al secondo filone, questo è riconducibile al pensiero di Costantino Mortati, il teorico della dottrina della "Costituzione materiale". Secondo Mortati il potere costituente è espressione di un insieme di forze che mirano all’ordine (v. anche sul tema i contributi di Pietro Giuseppe Grasso). Esso non è un mero potere di fatto, ma è l’inizio di un processo che conduce all’ordine, alla Costituzione (Carl Schmitt sul punto parlava di "forma originaria del potere politico"; Paolo Barile ha scritto che "il potere costituente rientra nelle fonti di produzione del diritto obiettivo, in quanto fonte di produzione delle norme costituzionali"). Nell’ambito di questa concezione, “costituente” non è più semplicemente il contrario di “costituito”, ma è anche, e forse soprattutto, l’inizio di ciò che si costituisce. Il potere costituente è così inteso come lo Stato nascente della normatività. Mortati - che a differenza della dottrina positivistica rigetta l'idea di una rigida separazione tra fatto e diritto - si pone pertanto il problema della permanenza all'interno della sfera giuridica del potere costituente.

Bibliografia[modifica | modifica sorgente]

costituzionale, tr.it., in "Il futuro della Costituzione", a cura di Gustavo Zagrebelsky, P.P.Portinaro e J.Luther, Torino, 1996, 231sgg.

  • Gianpietro Calabrò, Potere costituente e teoria dei valori, Lungro, 1997.
  • Vezio Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova, 1970, I.
  • Mario Dogliani, Costituente (potere), in Dig. IV, disc.pubbl., IV, Torino, 1997,170sgg.
  • Mario Dogliani, Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la Costituzione, in "Il futuro della Costituzione", op.cit., 253sgg.
  • Pietro Giuseppe Grasso, Potere costituente, in Enc.dir., XXIV, Milano, 1984, 643.
  • Giuseppe Guarino, Contributo allo studio delle fonti del diritto, in Dir. e giurispr., 1946.
  • Peter Häberle, Potere costituente (teoria generale), in Enc. giur. Treccani, agg., IX, 2001.
  • Costantino Mortati, Appunti sul problema della fonte del potere costituente, in Rass. dir. pubbl., 1946, I, 28 sgg.
  • Costantino Mortati, La costituente. La teoria, la storia, il problema italiano (1945), ora

in Id., "Raccolta di scritti", Milano, 1972, 34 sgg.

  • Costantino Mortati, Brevi note sul rapporto tra Costituzione e politica nel pensiero di Carl Schmitt, in Quad.fiorentini per la storia del pensiero politico moderno, 1973,2, 516 sgg.
  • Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1991, X ed., I.
  • Antonio Negri, Il potere costituente.Le alternative del moderno (1992), Roma, 2002.
  • Alessandro Pace, Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi, Padova, 2002.
  • Francesco Rimoli, Stato di eccezione e trasformazioni costituzionali: l'enigma costituente, in [www.associazionedeicostituzionalisti.it], materiali, 2007.
  • Santi Romano, L'instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione, in Arch.giur., LXVIII, Modena, 1901, ora in Id., Scritti minori, I, Milano, 1990, 135 sgg.
  • Carl Schmitt, Dottrina della Costituzione (1928), tr.it., Milano, 1984, 109 sgg.
  • Gustavo Zagrebelsky, Le fonti del diritto, Torino, 1988.
  • Gustavo Zagrebelsky, Storia e Costituzione, in "Il futuro della Costituzione", op. cit., 35.

Voci correlate[modifica | modifica sorgente]

Collegamenti esterni[modifica | modifica sorgente]