Potere costituente

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È un potere libero, anzi l’unico potere libero nel diritto costituzionale (v. problematicamente al riguardo gli scritti di Ernst-Wolfgang Böckenförde, Mario Dogliani, Peter Haberle, Gustavo Zagrebelsky). Infatti nessuna regola preesistente lo vincola. In questa ottica, l’emanazione della Costituzione segna il passaggio tra due fasi storico-giuridiche diverse. Con la Costituzione, infatti, si esaurisce il potere costituente (prima del quale vi è il caos) ed inizia il potere costituito (v. Paolo Barile, Vezio Crisafulli, Giovanni Arangio-Ruiz, Gianpietro Calabrò, Giovanni Bianco).Il suò esercizio può, in linea teorica, coincidere con la volontà di un'Assemblea Costituente democraticamente eletta, oppure derivare da eventi storici di carattere rivoluzionario che determinano il sorgere di un nuovo regime politico, cioè di una nuova forma di Stato, o, anche, da un colpo di Stato.

Peraltro, il problema del potere costituente ha costituito uno dei temi centrali della riflessione costituzionalistica. Nella dottrina giuridica è possibile individuare schematicamente due diverse letture di questo concetto.

Secondo un primo filone, di matrice gius-positivistica il problema della definizione e del significato del potere costituente è un falso problema, non è un problema giuridico: esso concerne i meri fatti umani e non è qualificabile quale un fatto normativo. In altre parole, il potere costituente, in quanto non costituito, in quanto assoluto e illimitato, non è giuridico. Esso è invece un fatto unico e irripetibile, che sta all’origine del nuovo ordinamento. E come noto, nell’ambito della concezione positivista, il mondo dei fatti è nettamente distinto dal mondo del diritto.

Quanto al secondo filone, questo è riconducibile al pensiero di Costantino Mortati, il teorico della dottrina della "Costituzione materiale". Secondo Mortati il potere costituente è espressione di un insieme di forze che mirano all’ordine (v. anche sul tema i contributi di Pietro Giuseppe Grasso). Esso non è un mero potere di fatto, ma è l’inizio di un processo che conduce all’ordine, alla Costituzione (Carl Schmitt sul punto parlava di "forma originaria del potere politico"; Paolo Barile ha scritto che "il potere costituente rientra nelle fonti di produzione del diritto obiettivo, in quanto fonte di produzione delle norme costituzionali"). Nell’ambito di questa concezione, “costituente” non è più semplicemente il contrario di “costituito”, ma è anche, e forse soprattutto, l’inizio di ciò che si costituisce. Il potere costituente è così inteso come lo Stato nascente della normatività. Mortati - che a differenza della dottrina positivistica rigetta l'idea di una rigida separazione tra fatto e diritto - si pone pertanto il problema della permanenza all'interno della sfera giuridica del potere costituente.

Bibliografia[modifica | modifica wikitesto]

  • Giovanni Arangio-Ruiz, Costituente, in Enc.giur.it., III, pt. IV, 1906, 432sgg.
  • Paolo Barile, Potere costituente, in Nss.dig.it., XIII, Torino, 1968, 443sgg.
  • Giovanni Bianco, Brevi note su potere costituente e storia, in Studi in onore di Pietro Rescigno, Milano, 1998, I, 147sgg. ed in Archivio giuridico F.Serafini, 1998,n.3-4.
  • Ernst-Wolfgang Böckenförde, Il potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale, tr.it., in "Il futuro della Costituzione", a cura di Gustavo Zagrebelsky, .P.Portinaro e J.Luther, Torino, 1996, 231sgg.
  • Gianpietro Calabrò, Potere costituente e teoria dei valori, Lungro, 1997.
  • Vezio Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, Padova, 1970, I.
  • Mario Dogliani, Costituente (potere), in Dig. IV, disc.pubbl., IV, Torino, 1997,170sgg.
  • Mario Dogliani, Potere costituente e revisione costituzionale nella lotta per la Costituzione, in "Il futuro della Costituzione", op.cit., 253sgg.
  • Pietro Giuseppe Grasso, Potere costituente, in Enc.dir., XXIV, Milano, 1984, 643.
  • Giuseppe Guarino, Contributo allo studio delle fonti del diritto, in Dir. e giurispr., 1946.
  • Peter Häberle, Potere costituente (teoria generale), in Enc. giur. Treccani, agg., IX, 2001.
  • Costantino Mortati, Appunti sul problema della fonte del potere costituente, in Rass. dir. pubbl., 1946, I, 28 sgg.
  • Costantino Mortati, La costituente. La teoria, la storia, il problema italiano (1945), ora in Id., "Raccolta di scritti", Milano, 1972, 34 sgg.
  • Costantino Mortati, Brevi note sul rapporto tra Costituzione e politica nel pensiero di Carl Schmitt, in Quad.fiorentini per la storia del pensiero politico moderno, 1973,2, 516 sgg.
  • Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1991, X ed., I.
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  • Francesco Rimoli, Stato di eccezione e trasformazioni costituzionali: l'enigma costituente, in [www.associazionedeicostituzionalisti.it], materiali, 2007.
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  • Gustavo Zagrebelsky, Le fonti del diritto, Torino, 1988.
  • Gustavo Zagrebelsky, Storia e Costituzione, in "Il futuro della Costituzione", op. cit., 35.

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