Conglomerato (finanza)

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I conglomerati finanziari ed il ruolo della vigilanza supplementare

1.1 I profili normativi: la direttiva 2002/87/CE

Il fenomeno della ‘conglomerazione finanziaria’ rappresenta la sostanziale sintesi dell'evoluzione operativa di più soggetti finanziari, di matrice economica differente, caratterizzati da un'elevata diversificazione produttiva.[1] Tale fattore ha costituito il motivo principale per il quale solamente di recente, e specularmente ad un sostanziale processo normativo incentrato sulle ‘tipologie di gruppo’[2], si è avuta un'organica disciplina di tale fenomeno, dapprima a livello comunitario e poi nazionale. Difatti, la prima regolamentazione organica in materia di vigilanza supplementare dei conglomerati finanziari è stata attuata dalla direttiva 2002/87/CE.[3] L'obiettivo che la direttiva vuole garantire è rappresentato dalla stabilità finanziaria nel mercato comunitario - onde evitare possibili market failures[4]- tramite presidi alla: I) adeguatezza patrimoniale delle strutture conglomerali (previa introduzione di oggettivi metodi di calcolo sulla solvibilità globale del conglomerato); II) gestione dei rischi rivenienti da operazioni interne ai gruppi, nonché di concentrazione dei rischi; III) gestione dei rischi legati alla competenza e professionalità dei direttori e degli amministratori.[5] In ogni caso restano fermi sia il maggior raccordo con le varie Autorità di vigilanza settoriali – grazie alla designazione obbligatoria di un'Autorità di coordinamento –, sia la validità delle relative discipline settoriali.[6] Nello specifico, la direttiva in esame ha una struttura complessa: il capo I (artt. 1-3) fornisce la definizione e le modalità di individuazione di un ‘conglomerato finanziario’; il capo II (artt. 4-19) disciplina la vigilanza supplementare in riferimento all'adeguatezza patrimoniale, alla concentrazione (ed ai meccanismi interni di gestione) dei rischi, alle operazione infragruppo[7], al coordinamento ed allo scambio di informazioni; il capo III (artt. 20-21) tratta i poteri e le funzioni della Commissione e del Comitato; il capo IV (artt. 22-29) modifica le direttive settoriali esistenti; il capo V (art. 30) disciplina le società di gestione patrimoniale; il capo VI (artt. 31-34) contiene le disposizioni transitorie e finali. Infine, consta di due allegati: il primo relativo all'adeguatezza patrimoniale ed il secondo riferito all'applicazione delle disposizioni tecniche concernenti le operazioni intragruppo e la concentrazione dei rischi. Verranno, dunque, delineati esclusivamente gli aspetti fondamentali del primo e secondo capo della direttiva, riservando alla normativa nazionale di recepimento la trattazione di approfondimento. In primo luogo, viene in rilievo la problematica relativa alla connotazione di ‘conglomerato finanziario’: con detta terminologia la direttiva vuole indicare un gruppo di imprese che appartengono a tre principali comparti dell'intermediazione finanziaria (banche, società di investimento in valori mobiliari, compagnie di assicurazione), imprese diversificate funzionalmente e geograficamente.[8] Al fine di prevenire fenomeni di elusione normativa, il legislatore comunitario ha adottato scientemente una nozione di ‘gruppo’ omnicomprensiva, volta ad includere nella vigilanza qualsiasi forma di aggregazione.[9] Inoltre, viene fissata una soglia dimensionale, a livello di patrimonio, in forza della quale le attività di un gruppo di imprese possono considerarsi principalmente svolte nel settore finanziario e pertanto idonee alla ‘conglomerazione finanziaria’.[10] Relativamente al campo d'applicazione, è da notare che la vigilanza supplementare non si applica al conglomerato finanziario in quanto tale, bensì alle imprese regolamentate (capogruppo ed ulteriori imprese del gruppo). Gli strumenti di vigilanza supplementare, invece, si concentrano precipuamente sull'analisi della situazione finanziaria e sulle procedure di cooperazione fra le autorità, come meglio si vedrà nei capitoli successivi. In estrema sintesi, le norme di cui al capo II della direttiva sanciscono per le imprese regolamentate appartenenti ad un conglomerato finanziario: l'assoggettamento a vigilanza supplementare relativamente all'adeguatezza patrimoniale[11], la regolamentazione delle operazioni intragruppo e della concentrazione dei rischi[12], l'adozione di meccanismi di controlli interni e procedure di gestione del rischio.[13] L'intera attività di vigilanza supplementare, poi, trova sistematicità grazie alla figura del coordinatore – ovverosia, l'autorità competente preposta all'esercizio della vigilanza supplementare – la cui individuazione[14] ed i cui compiti[15] sono rigorosamente stabiliti da normativa di dettaglio. Per agevolare e rendere effettivo l'esercizio della vigilanza supplementare, la direttiva impone una stretta collaborazione informativa fra le autorità settoriali competenti ed il coordinatore[16], imponendo altresì che nessun ostacolo di natura giuridica impedisca tale condotta.

1.2 (segue) il d. lgs. 142/2005: nozione, caratteristiche strutturali ed operative minime dei conglomerati finanziari

Una volta delineata la struttura base della prima parte della direttiva, si può analizzare con maggior dettaglio la normativa di recepimento. La direttiva 2002/87/CE è stata recepita in Italia con il d. lgs. 30 maggio 2005 n. 142 il quale consta di tre titoli concernenti: la disciplina dei conglomerati finanziari (artt. 1-15), le modifiche alla (allora) vigente legislazione assicurativa (artt. 16-19), le norme finali (artt. 20 e 21). Anche qui, come nella direttiva comunitaria, vi è un allegato riguardante i metodi di calcolo dei requisiti dettati ai fini dell'adeguatezza patrimoniale, nonché ulteriori principi tecnici. In particolare, l'art. 3 del suddetto decreto fornisce la nozione di conglomerato finanziario, individuando lo stesso in un gruppo, o sottogruppo di un gruppo, che soddisfa determinate condizioni.[17] In primo luogo, quindi, l'elemento strutturale è costituito dal gruppo[18], ovverosia un “insieme di imprese composto dall’impresa madre, dalle imprese figlie e dalle società in cui l’impresa madre o le imprese figlie detengono una partecipazione, nonché dalle imprese soggette a direzione unitaria in virtù di accordi o clausole statutarie e da quelle in cui gli organi di amministrazione, direzione e controllo sono costituiti in maggioranza dalle stesse persone”[19]. L'elemento di controllo – o di influenza dominante – esercitato da un'impresa (madre)[20] su altra impresa (figlia)[21] è quindi fattispecie rilevante e qualificante ai fini oggettivi. Continuando ad esaminare la norma, si nota che anche la caratteristica del legame di partecipazione è strumentale alla costituzione di un conglomerato finanziario: nello specifico, ai sensi dell'art. 1 lett. s) del d. lgs. n. 142/05, s'intende per «partecipazione: i diritti, rappresentati o meno da titoli, nel capitale di altre imprese, i quali, realizzando una situazione di legame durevole con esse, sono destinati a sviluppare l’attività del partecipante. Si ha comunque partecipazione quando un soggetto è, direttamente o tramite un legame di controllo, titolare di almeno il 20 per cento dei diritti di voto o del capitale di un’impresa»[22]. Inoltre, fattori determinanti sono anche la direzione unitaria[23] e gli interlocking directorates[24]. Tratteggiati per sommi capi gli elementi cardine costituenti il ‘gruppo’, l'attenzione deve ora concentrarsi sugli aspetti strutturali ed operativi dello stesso, in primo luogo, sul concetto di ‘impresa regolamentata’ e di ‘settore finanziario’. Il d. lgs. n. 142/05 specifica all'art.1, primo comma, lettera g) che per impresa regolamentata deve intendersi «una banca, un IMEL, un’impresa di assicurazione o un’impresa di investimento[25], autorizzati in Italia o in un altro Paese dell’Unione europea»[26]. Un ulteriore elemento essenziale, al fine di continuare a delineare il perimetro ‘vitale’ di un conglomerato finanziario, è rappresentato dall'appartenenza al settore finanziario delle sue imprese. Ai sensi dell'art. 1, primo comma, lettera m) del decreto suddetto tale settore è «composto di una o più delle seguenti imprese: 1) una banca, un IMEL, un intermediario finanziario di cui agli articoli 106 o 107 del TUB o un’impresa di servizi bancari ausiliari di cui all’articolo 1, paragrafo 23, della direttiva 2000/12/CE[27] del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 marzo 2000 (settore bancario); 2) un’impresa di assicurazione, un’impresa di riassicurazione o una società di partecipazione assicurativa (settore assicurativo);[28] 3) un’impresa di investimento o un ente finanziario ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 5, della direttiva 2000/12/CE (settore servizi di investimento);[29] 4) una società di partecipazione finanziaria mista» .[30] In secondo luogo, assurgono a condizione indispensabile anche i requisiti di ‘intersettorialità’ e ‘significatività’ così come previsti nell'art. 3, lett. d) - e), del decreto in esame. Tali requisiti, a ben vedere, sono talmente interconnessi ed interdipendenti fra di loro da costituire un unicum sia per la verificazione che per l'efficacia dei precetti normativi richiamati[31], ferma in ogni caso la presunzione di ‘significativà sistemica’ di cui all'art. 3 quarto comma. Infine, il legislatore ha definito anche la soglia dimensionale per cui le attività di un gruppo di imprese sono da considerarsi principalmente di ‘carattere finanziario’ ai sensi dell'art. 3, primo comma, lett. c)[32]: ciò avviene «se il rapporto tra il totale dello stato patrimoniale delle imprese, regolamentate o meno, operanti nel settore finanziario e appartenenti al gruppo e il totale dello stato patrimoniale del gruppo nel suo complesso è superiore al 40 per cento». Riassumendo quanto previamente esposto, viene in rilievo che si può «avere un conglomerato in presenza di almeno due imprese; delle quali almeno una regolamentata e l’altra appartenente al settore finanziario, collegate tra di loro da uno dei legami rilevanti»[33]. Relativamente al momento genetico del conglomerato finanziario, l'art. 4 del d. lgs. 142/05 stabilisce le competenze ed il procedimento d'individuazione cui debbono attenersi le autorità competenti, con la doverosa ulteriore precisazione che tale procedimento, nei limiti giurisdizionali interni ed in quanto atto amministrativo, è regolato dalla l. 241/90 e trova (quando non effettuato d'ufficio) il suo presupposto operativo nelle segnalazioni di ‘raggruppamenti’ sancite dalle normative di settore[34]. Con riferimento alla struttura del sistema finanziario[35] ed assicurativo[36] al 31 dicembre 2010, così come categorizzata nelle tavole in appendice, in data 15 luglio 2011 la Banca d'Italia, l'ISVAP e la CONSOB, in forza dell'accordo di coordinamento sottoscritto il 31 marzo 2006, hanno provveduto ad aggiornare ed a comunicare l'elenco dei conglomerati finanziari italiani che attualmente risultano essere:

Il gruppo Azimut, per quanto riguarda il settore assicurativo, comprende unicamente imprese con sede in Irlanda e, come tali, non soggette a vigilanza da parte dell'ISVAP.

1.3 Le finalità della vigilanza supplementare

Dopo aver delineato, nei tratti minimi, le caratteristiche costitutive e strutturali di un conglomerato finanziario, è necessario provvedere alla trattazione del concetto di ‘vigilanza supplementare’ per comprenderne l'ambito soggettivo di applicazione nonché le finalità sottese[37]. L'art. 1, lettera ff) del decreto legislativo 142/05 definisce «vigilanza supplementare a livello di conglomerato: la vigilanza ulteriore, rispetto a quella prevista da ogni ordinamento nazionale di settore, che si effettua considerando unitariamente il conglomerato finanziario, ai fini stabiliti all’articolo 2, comma 1». Quest'ultima norma, poi, stigmatizza che «la vigilanza supplementare sulle imprese regolamentate appartenenti a un conglomerato finanziario ha per scopo la salvaguardia della stabilità del conglomerato nel suo complesso e delle imprese, regolamentate e non, che ne fanno parte, nonché la prevenzione degli effetti destabilizzanti sul sistema finanziario derivanti dalle difficoltà finanziarie delle imprese appartenenti a un conglomerato finanziario». Il primo aspetto che interessa, quindi, è il carattere ‘ulteriore’ della vigilanza supplementare; con tale terminologia il legislatore ha voluto specificare il suo carattere aggiuntivo rispetto alle normative di settore, le quali, come si è detto, conservano appieno la loro efficacia[38]. A riprova di ciò, si nota infatti che l'art. 5 secondo comma del decreto non spoglia le varie autorità di vigilanza delle loro attribuzioni riconosciute normativamente, ma anzi ne salvaguarda le funzioni[39]. Se dunque la peculiarità della vigilanza supplementare va ricercata nel suo carattere ‘aggiuntivo’, l'individuazione delle sue finalità rappresenta ulteriore elemento da esaminare: la norma, infatti, prevede che essa abbia come fine precipuo la stabilità (interna) del conglomerato finanziario, e, specularmente, dell'intero sistema finanziario (esterno)[40]. Muovendo dalla consapevolezza che della ‘conglomerazione finanziaria’ possano far parte anche imprese non regolamentate, ovvero non finanziarie (e quindi non sottoposte a vigilanza), la portata innovativa - ma a ben vedere corollario dei princìpi espressi - dell'art. 2 primo comma del decreto consiste precipuamente nell'assoggettare a vigilanza supplementare le imprese non regolamentare appartenenti ad un conglomerato finanziario.[41] In definitiva si può affermare che il legislatore ha avuto coscienza del rapporto osmotico (rectius ‘di contagio’) intercorrente fra le (singole) imprese componenti un conglomerato finanziario, delle dimensioni (rilevanti ed assai estese) di ciascuno di essi nonché della inevitabile interdipendenza del mercato finanziario (anche globale) con questa entità, rendendo quanto più effettiva ed efficace possibile la supervisione di questo fenomeno ed estendendo la competenza delle autorità di vigilanza in forza di molteplici legami giuridici e/o economici. Da un punto di vista soggettivo, i legittimati attivi a porre in essere la vigilanza supplementare sono le Autorità compenti[42] mentre legittimati passivi sottoposti a vigilanza supplementare sono le imprese regolamentate, e quindi: a) le banche, b) le imprese di assicurazioni, c) le SIM, d) gli IMEL. La legge, inoltre, specifica che tale attività viene esercitata anche nei confronti di imprese regolamentate «a) a capo di un conglomerato finanziario; b) la cui impresa madre è una società di partecipazione finanziaria mista con sede principale nell’Unione europea; c) che sono legate ad un’altra impresa del settore finanziario da una relazione, diversa dal controllo, che comporti l’assoggettamento a direzione unitaria in virtù di accordi o per effetto della quale gli organi di amministrazione, direzione e controllo sono costituiti in maggioranza dalle stesse persone»[43]. A livello sistematico occorre però precisare che «le imprese regolamentate che non rientrano nel campo di applicazione della vigilanza supplementare di cui all’articolo 2, comma 2, e la cui impresa madre sia un’impresa regolamentata o una società di partecipazione finanziaria mista con sede principale in un Paese non appartenente all’Unione europea sono sottoposte a vigilanza supplementare secondo i limiti e le modalità indicate […]» nell'art. 15 del decreto legislativo 142/05, e quindi sottoposte alla normativa del decreto in esame oppure a metodi alternativi di vigilanza supplementare. Inoltre, è da notare che nonostante l'art. 1 primo comma lettera m) del decreto non ricomprenda, nel settore finanziario, le società di gestione patrimoniale inserite nell'alveo di un conglomerato finanziario, la vigilanza supplementare viene estesa anche a quest'ultime in forza dell'art. 2, sesto comma, del medesimo decreto. Infine, quale norma generale che corrobora la finalità di amplia supervisione, l'art. 2 del decreto suddetto al comma quarto asserisce che «nel caso di soggetti che detengono partecipazioni o esercitano un’influenza notevole senza detenere partecipazioni o altri legami finanziari in una o più imprese regolamentate che non costituiscono un conglomerato finanziario, le autorità competenti rilevanti, di comune accordo, determinano se e in che misura debba essere esercitata la vigilanza supplementare su tali imprese regolamentate, come se costituissero un conglomerato finanziario. Per l’esercizio di tale vigilanza occorre che siano soddisfatte le condizioni di cui all’articolo 3, comma 1, lettere d) ed e)».

Le misure di vigilanza supplementare

2.1 L'adeguatezza patrimoniale

L'analisi finora svolta ha tracciato gli assetti soggettivi e normativamente più rilevanti del fenomeno della ‘conglomerazione finanziaria’ alla luce della disciplina nazionale. Il decreto legislativo 142/05 prevede anche le misure tecniche di vigilanza supplementare finalizzate ad evitare situazioni di double gearing, capital leveraging ed arbitraggi regolamentari sotto il duplice profilo, sia della salvaguardia della stabilità del conglomerato nel suo complesso (e delle imprese regolamentate - e non - che ne fanno parte), sia della prevenzione degli effetti destabilizzanti sul sistema finanziario. In primo luogo, la misura cardine di vigilanza è rappresentata dal requisito dell'adeguatezza patrimoniale supplementare, da individuarsi alla stregua di uno dei seguenti metodi di calcolo: a) il consolidamento contabile; oppure, b) il metodo della deduzione ed aggregazione; in alternativa, c) il metodo della deduzione del valore contabile della partecipazione [e] del requisito di solvibilità; altrimenti, d) la combinazione dei metodi precedenti con il consenso delle autorità competenti. La solvibilità e l'adeguatezza patrimoniale, difatti, sono fattori di riferimento nella regolamentazione prudenziale degli intermediari finanziari. Inoltre, limitatamente al settore creditizio e delle attività e dei servizi di investimento, ulteriore elemento di rigore - a riprova di quanto sopra - è fornito dall'introduzione (a far data dal 2008) del processo interno di determinazione dell'adeguatezza patrimoniale (ICAAP). Tornando all'esame delle misure di vigilanza, l'adeguatezza patrimoniale supplementare può ritenersi rispettata se (alternativamente): a) secondo il metodo del consolidamento contabile, presi i conti consolidati delle imprese regolamentate facenti parte del conglomerato finanziario, non risulta negativo il valore della differenza tra i fondi propri del conglomerato finanziario calcolati sulla base della posizione consolidata del gruppo (e stabiliti dalle rispettive norme settoriali) e la somma dei requisiti di solvibilità per ogni settore finanziario rappresentato nel gruppo (calcolati conformemente alle rispettive norme settoriali); b) secondo il metodo della deduzione ed aggregazione, presi i conti delle singole imprese regolamentate, non risulta negativo il valore della differenza tra la somma dei fondi propri di ciascuna impresa, regolamentata o meno, operante nel settore finanziario, appartenente al conglomerato finanziario (stabiliti dalle rispettive norme settoriali) e la somma dei requisiti di solvibilità di ciascuna impresa regolamentata e non regolamentata, operante nel settore finanziario, appartenente al gruppo (calcolati in conformità delle rispettive norme settoriali), unitamente al valore contabile delle partecipazioni in altre imprese del gruppo; c) secondo il metodo della deduzione del valore contabile della partecipazione [e] del requisito di solvibilità, presi i conti delle singole imprese regolamentate, non risulta negativo il valore della differenza tra i fondi propri dell'impresa madre o dell'impresa a capo del conglomerato finanziario (stabiliti dalle rispettive norme settoriali) e la somma del requisito di solvibilità dell'impresa madre o della capogruppo e del valore più alto tra il valore contabile della partecipazione della predetta in altre imprese del gruppo e il requisito di solvibilità di tali imprese; d) secondo la combinazione dei metodi, le autorità consentano la combinazione di due, oppure di tutti, i criteri precedentemente esposti sub lettere a), b), c). In dottrina, è stato osservato che a livello europeo le Autorità competenti tendono prevalentemente ad adottare il modello del consolidamento contabile poiché quest'ultimo presenta la caratteristica di eliminare automaticamente ogni problema di double gearing.

2.2 La concentrazione dei rischi e le operazioni intragruppo

Ulteriore mezzo normativo previsto come misura di vigilanza supplementare è il controllo sulla concentrazione dei rischi e sulle operazioni intragruppo. L'art. 1 primo comma lett. dd) del decreto definisce quali concentrazioni di rischi «tutte le esposizioni con un rischio di perdita potenziale per le imprese appartenenti a uno stesso conglomerato finanziario, di portata tale da compromettere la solvibilità o la posizione finanziaria generale delle imprese regolamentate appartenenti al conglomerato; tali esposizioni possono essere dovute a rischio di credito/controparte, rischio di investimento, rischio assicurativo, rischio di mercato, altri rischi oppure ad una combinazione o interazione dei rischi precedenti». In merito, ribadito che l'intermediazione finanziaria nei suoi tre settori di riferimento gode già di normative a ciò finalizzate, la ratio cui soggiace questa misura di vigilanza va ricercata nel fatto che l'articolazione eterogenea aumenta le forme di concentrazione del rischio verso le stesse controparti del conglomerato, nonché la possibilità di porre in essere transazioni infragruppo. Proprio in funzione della moltitudine delle possibilità di ‘perdite potenziali’ la supervisione sui conglomerati finanziari, con la suddetta forma di vigilanza, trova la sua più vasta estensione oggettiva. Tuttavia, se da un verso abbiamo (potenzialmente) un ambito applicativo così vasto, dall'altro si deve riscontrare l'assenza di una adeguata correlazione casistica da parte della normativa: prova ne sono le generiche previsioni di cui all'art. 8 primo comma del decreto che impongono in capo alle imprese regolamentate ed alle società di partecipazione finanziaria mista solamente un obbligo informativo almeno annuale al verificarsi di ogni significativa concentrazione di rischi. Un discorso analogo può altresì esser fatto nella fattispecie di operazioni infragruppo, definite dall'art. 1 primo comma lettera cc) del decreto come «tutte le operazioni in cui l’adempimento di un’obbligazione, contrattuale o di altra natura, dietro pagamento o a titolo gratuito, a favore delle imprese regolamentate appartenenti ad un conglomerato finanziario dipende, direttamente o indirettamente, da altre imprese dello stesso gruppo o da qualsiasi persona fisica o giuridica legata alle imprese appartenenti a quel gruppo da stretti legami». Anche per tali casistiche il legislatore ha imposto in capo alle imprese regolamentate ed alle società a partecipazione finanziaria mista un generico obbligo informativo almeno annuale. Le due casistiche anzidette presentano poi un iter operativo del tutto analogo: il coordinatore, previa consultazione delle autorità competenti, ha il potere di individuare i rischi e le operazioni soggette a segnalazione in base alla struttura del gruppo e di gestione del rischio del conglomerato finanziario (art. 8 secondo comma ed art. 9 terzo comma del decreto); le informazioni necessarie vengono trasmesse al coordinatore dalla società regolamentata oppure dalla società a partecipazione finanziaria mista a capo del conglomerato – ovvero dalla società regolamentata previamente individuata dal coordinatore – (art. 8 terzo comma ed art. 9 quarto comma); infine, le autorità di vigilanza competenti rilevanti possono stipulare accordi di coordinamento volti a fissare limiti quantitativi relativamente alla concentrazione dei rischi nonché limiti quantitativi e qualitativi con riferimento alle operazioni infragruppo (art. 8 quarto comma ed art. 9 quinto comma).

2.3 I controlli interni e procedure di gestione dei rischi

Le misure di vigilanza supplementare contenute nell'art. 10 del decreto si focalizzano, invece, sui meccanismi di controllo interno e sui metodi di gestione del rischio. In dettaglio, le procedure di gestione del rischio si articolano in: a) un sano governo societario ed una sana gestione con l'approvazione e la revisione periodica delle strategie e delle politiche di rischio; b) opportune politiche di adeguatezza patrimoniale conformemente alle disposizioni dell'articolo 7 del decreto; c) procedure atte ad assicurare che i sistemi di monitoraggio e controllo dei rischi siano operativamente effettivi ed efficaci. A livello conglomerale, a mio avviso, tali obblighi amplificano il rispetto dei principi cardine di corporate governance, internal audit, risk managment e compliance e tenderebbero ad estenderli (a livello domestico mercé l'adozione del metodo del consolidamento contabile) anche alle imprese non regolamentate. Specularmente, poi, i controlli interni devono prevedere: a) meccanismi adeguati per garantire una corretta valutazione dell'adeguatezza patrimoniale in relazione ai rischi materiali; b) valide procedure contabili e di segnalazione atte a rilevare e controllare le operazioni intragruppo e la concentrazione dei rischi. Inoltre, «coerentemente con le pertinenti norme settoriali, in ogni impresa soggetta alla vigilanza supplementare sono istituiti adeguati meccanismi di controllo interno, definiti dalle autorità di vigilanza competenti mediante specifici accordi di coordinamento, per l’elaborazione dei dati e delle informazioni utili all’esercizio della vigilanza supplementare» .

2.4 Il ruolo ed i poteri del coordinatore

Procedendo nella disamina normativa, si evidenziala valutazione sulla concentrazione dei rischi, sulle operazioni infragruppo e sui meccanismi di controllo interno e gestione dei rischi spetta al coordinatore ai sensi, rispettivamente, dell'art. 8 sesto comma, dell'art. 9 settimo comma, dell'art. 10 quinto comma del decreto. Oltre a ciò, il coordinatore raccoglie e diffonde le informazioni pertinenti o essenziali tra le autorità competenti (art. 5, sesto comma, lett. a), valuta complessivamente la vigilanza e la situazione finanziaria di un conglomerato (art. 5, sesto comma, lett. b), valuta l'osservazione delle disposizioni sull'adeguatezza patrimoniale del conglomerato (art. 5, sesto comma, lett. c), valuta i possibili rischi di contagio all'interno del conglomerato finanziario, i rischi di conflitto di interessi, i rischi di arbitraggio fra norme settoriali ed il livello o volume degli stessi (art. 5, sesto comma, lett. d); infine, valuta la struttura dell'organizzazione e del sistema di controllo interno del conglomerato finanziario (art. 5, sesto comma, lett. e) pianificando e coordinando tutte le suddette attività di vigilanza in collaborazione con le autorità competenti rilevanti. In sintesi, si hanno funzioni di ‘coordinamento’, ‘valutazione’ e ‘pianificazione’ quali doveri scaturenti dall'esercizio di vigilanza supplementare. Previa consultazione con le autorità competenti rilevanti, il coordinatore individua anche il metodo di calcolo relativo all'adeguatezza patrimoniale del conglomerato nonché la possibilità di esclusione una o più imprese dal calcolo dei requisiti di adeguatezza patrimoniale supplementare. Oltre alle prerogative suddette ed a quelle di volta in volta richiamate nelle pagine precedenti, il coordinatore ha anche: il compito di comunicare ai soggetti interessati la riconduzione del gruppo nella categoria dei conglomerati finanziari (art. 4 quarto comma); il potere di chiedere alle Autorità competenti del Paese dell'Unione europea nel quale ha la sede principale l'impresa madre, le quali Autorità non esercitino esse stesse la vigilanza supplementare, di sollecitare dall'impresa madre tutte le informazioni pertinenti (art. 5 ottavo comma); il potere di richiedere alle autorità competenti informazioni di cui esse dispongono in forza della propria competenza settoriale (art. 5 nono comma); il potere di dichiarare la decadenza dall'ufficio degli esponenti aziendali della società di partecipazione finanziaria mista in difetto dei requisiti di onorabilità e professionalità (art. 11, secondo comma, lett. a); funzioni propositive verso le Autorità competenti ai fini dell'adozione delle misure di salvaguardia (art. 13, commi primo e terzo); potere di verificare l'equivalenza dei sistemi di vigilanza supplementare dei paesi non appartenenti all'UE (art. 15 secondo comma).

2.5 I poteri delle Autorità di Vigilanza

Relativamente alle ulteriori misure di vigilanza, l'art. 12 del decreto disciplina le ispezioni che possono effettuarsi da parte delle Autorità di settore italiane (nonché estere) per verificare le informazioni attinenti ad un'impresa regolamentata - e non - ai fini di vigilanza supplementare. Da una prima lettura della norma, si evince quindi che tale diritto non compete al coordinatore, bensì alle autorità di vigilanza di settore: questa circostanza, come è stato rilevato in dottrina, potrebbe comportare alcuni problemi nel caso in cui si voglia esercitare la suddetta prerogativa su imprese non regolamentate, facenti parte di un conglomerato finanziario, non rientranti fra i soggetti inclusi nell'ambito della vigilanza su base consolidata o supplementare assicurativa. Se qualche dubbio interpretativo vi può essere in merito alla mancata armonizzazione normativa fra modalità di vigilanza e poteri riconosciuti, in ogni caso il legislatore ha voluto stigmatizzare i poteri supplementari e le misure dì esecuzione proprio per dare effettività alle finalità proprie della vigilanza supplementare. Nel dettaglio, l'art. 13 del decreto stabilisce che «in caso di mancata osservanza dei requisiti di vigilanza supplementare di cui agli articoli da 7 a 10 da parte delle imprese regolamentate appartenenti ad un conglomerato finanziario o qualora tali requisiti siano rispettati ma la solvibilità sia comunque compromessa oppure qualora le operazioni intragruppo o la concentrazione dei rischi compromettano la posizione finanziaria delle imprese regolamentate, le autorità competenti, anche su richiesta del coordinatore, possono adottare: a) i provvedimenti previsti dal Titolo IV, Sezioni I, II e III del TUB ; b) i provvedimenti di cui alla Parte II, Titolo IV del TUF ; c) i provvedimenti previsti dal titolo VII, capo III, e dal titolo XVI, capi I, II, III e IV del codice delle assicurazioni private». La medesima disposizione, al secondo e terzo comma, estende l'applicazione delle norme suddette alle società di partecipazione finanziaria mista aventi sede in Italia. Infine, rilevanza del tutto autonoma e significativa assumono gli accordi di coordinamento tra le autorità di vigilanza competenti ed il coordinatore conclusi per le specifiche finalità dell'art. 13 del decreto: tale caratteristica rappresenta sintesi di ampio respiro in forza della quale è demandata all'autodeterminazione delle Autorità (tecniche) di settore lo studio e l'adozione dei necessari rimedi. Volendo quindi riassumere i poteri e le peculiarità delle Autorità competenti, fermi comunque i compiti loro attribuiti dalle discipline settoriali (vedasi l'art. 5 secondo comma del decreto) esse stabiliscono se un gruppo costituisca o meno un conglomerato finanziario (art. 4 primo comma); individuano al loro interno il coordinatore (art. 5 primo comma); collaborano con il coordinatore nell'attività di raccolta e diffusione delle informazioni (art. 5, sesto comma, lett. a), e comma ottavo); forniscono al coordinatore le informazioni necessarie di cui sono in possesso in forza della vigilanza settoriale (art. 5 nono comma); cooperano fra di loro, anche con lo scambio di informazioni, senza opposizione del segreto d'ufficio (art. 6); sono il referente del coordinatore ai fini della determinazione della tipologia dei rischi e delle operazioni intragruppo oggetto di segnalazione (art. 8, secondo comma, ed art. 9, terzo comma); collaborano nelle ispezioni, nell'evenienza effettuandole direttamente (art. 12), adottano i provvedimenti di rigore, anche su richiesta del coordinatore, in caso di violazione delle norme di vigilanza supplementare (art. 13); impartiscono sanzioni nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo nelle società a partecipazione finanziaria mista (art. 14). Per compiutezza sistematica, bisogna anche dire che i poteri e le facoltà delle Autorità competenti rilevanti sono: la determinazione dell'an e del quomodo dell'esercizio della vigilanza supplementare sui quasi-conglomerati (art. 2 comma 4); l'eventuale assenso da prestare al coordinatore per l'applicazione di coefficienti e importi ridotti riguardanti i requisiti che individuano il conglomerato finanziario (art. 3 sesto comma); l'inclusione o l'esclusione di un gruppo nell'alveo di applicazione della vigilanza supplementare (art. 4, secondo comma, lett. a), c), d); la revisione di alcuni dei parametri che stanno alla base della costruzione dei confini del conglomerato (art. 4, quarto comma); in determinati casi, la facoltà di non applicare i criteri riguardanti la nomina del coordinatore scegliendo un'autorità competente diversa (art. 5, quinto comma); la collaborazione con il coordinatore al fine di consentire al medesimo la pianificazione e il coordinamento delle attività di vigilanza, e più in generale di agevolare la vigilanza supplementare (art. 5, sesto comma, lett. f), e comma settimo); la consegna del parere al coordinatore in merito al calcolo da applicare in tema di requisiti di adeguatezza patrimoniale e all'esclusione di una impresa da tale calcolo (rispettivamente, art. 6 commi primo, quarto e quinto; art. 4, secondo comma, lett. b); la possibilità di consultazione da parte del coordinatore ai fini della individuazione dell'impresa regolamentata che deve trasmettere i calcoli e i dati riguardanti i requisiti di adeguatezza patrimoniale, le informazioni necessarie relative alla concentrazione dei rischi ed alle operazioni intragruppo (art. 7 terzo comma, nonché art. 8 terzo comma ed art. 9 quarto comma); esse forniscono al coordinatore il loro parere per l'individuazione della soglia di significatività relativa alla concentrazione dei rischi e alle operazioni infragruppo (art. 8 primo comma, art. 9 primo comma); la collaborazione con il coordinatore in merito alla definizione dei limiti quantitativi della concentrazione dei rischi (art. 8 quarto comma), nonché dei limiti quantitativi e dei requisiti qualitativi riferiti alle operazioni intragruppo (art. 9 quinto comma); la generale previsione di consultazione quali controparti nel quadro della vigilanza supplementare equivalente (art. 15, commi terzo e quinto) nonché ai fini della determinazione dei requisiti di adeguatezza patrimoniale (allegato 2, sub A).

Ulteriori osservazioni

La disciplina finora analizzata sui conglomerati finanziari presenta molteplici caratteristiche, alcune con elementi di criticità, la cui analisi richiede una valutazione necessariamente complessiva e di sintesi. Se difatti da un canto l'innovazione principale della normativa esaminata è rappresentata dalla figura del coordinatore e dai compiti a questi assegnati, dall'altro si deve riscontrare l'assenza di specifiche regole procedurali standardizzate di coordinamento e/o controllo finalizzate a rendere efficace ed efficiente il ruolo della vigilanza supplementare. Inoltre, la recente crisi finanziaria del 2007 ha mostrato la fragilità e l'insufficienza della stessa vigilanza applicata al sistema finanziario, sia esso tipicamente regionale o mondiale. Anche in considerazione di quanto sopra, il legislatore Comunitario nell'autunno 2008 ha avviato lo studio di una nuova tipologia di supervisione integrata, giungendo nel 2010 alla creazione di un nuovo sistema. Difatti, a partire dal 1º gennaio 2011 sono operative, a livello comunitario, tre nuove autorità con funzioni di vigilanza micro-prudenziale e un comitato con funzioni di vigilanza macro-prudenziale. Nello specifico, sono state create con finalità di vigilanza micro-prudenzale: 1. l'Autorità bancaria europea (European Banking Authority o ‘EBA’) , con sede a Londra, che sostituisce il Comitato delle autorità nazionali di vigilanza bancaria (Committee of European Banking Supervisors o ‘CEBS’); 2. l'Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali (European Insurance and Occupational Pension Authority o ‘EIOPA’) , con sede a Francoforte, che sostituisce il Comitato delle autorità nazionali di vigilanza delle assicurazioni e delle pensioni aziendali o professionali (Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors o ‘CEIOPS’); 3. l'Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (European Securities and Markets Authority o ‘ESMA’) , con sede a Parigi, che sostituisce il Comitato delle autorità nazionali di regolamentazione dei valori mobiliari (Committee of European Securities Regulators o ‘CESR’); La finalità delle suddette Autorità è rappresentata dall'obiettivo di proteggere l'interesse pubblico, contribuendo alla stabilità ed efficacia - a breve, medio e lungo periodo - del sistema finanziario a beneficio dell'economia dell'Unione Europea, dei suoi cittadini e delle sue imprese. Le stesse, oltre le funzioni esercitate dei comitati europei ai quali subentrano: «I) nei casi indicati dai regolamenti, elaborano proposte di norme tecniche di regolamentazione e di attuazione, per la definizione di standard tecnici comuni, che la Commissione ha la facoltà di trasformare in regolamenti comunitari; II) al fine di garantire un'interpretazione ed un'applicazione uniforme della normativa comunitaria, possono svolgere indagini su specifiche questioni, adottare raccomandazioni nei confronti delle autorità nazionali, nonché, se necessario, assumere decisioni con efficacia diretta nei confronti di singole istituzioni finanziarie dei Paesi membri; III) in situazioni di emergenza che rischiano di compromettere il regolare funzionamento, nonché l'integrità e la stabilità del sistema finanziario europeo, possono svolgere un ruolo di coordinamento delle autorità nazionali e, in caso di inattività di quest'ultime, assumere decisioni direttamente applicabili agli intermediari finanziari; IV) in caso di contrasto tra le singole autorità nazionali in relazione a determinate situazioni transfrontaliere che richiedano cooperazione o decisioni congiunte, hanno il potere di: a) prestare assistenza al fine di risolvere tale contrasto e facilitare un accordo, b) in mancanza di accordo, imporre l'adozione di specifiche misure o l'astensione da qualsiasi attività al fine di risolvere la questione; c) qualora le autorità nazionali non si conformino alla decisione della Autorità competente per materia, quest'ultima potrà adottare provvedimenti direttamente nei confronti dei singoli intermediari finanziari; V) con specifico riferimento all'ESMA, essa, a seguito delle recenti modifiche approvate dal Parlamento Europeo al Regolamento n. 1060/2009/CE il 15 dicembre 2010, [entrate] in vigore nel luglio 2011, esercita anche poteri di vigilanza diretti sulle agenzie di rating del credito, consistenti nella facoltà di richiedere informazioni, avviare inchieste e ispezioni, ed applicare sanzioni. È altresì importante evidenziare che la proposta di Regolamento sulle vendite allo scoperto e sui credit default swaps della Commissione Europea del 15 settembre 2010, attribuisce all'ESMA una serie di poteri in materia di vendite allo scoperto, allo scopo di incrementare il coordinamento tra le autorità nazionali e ridurre il rischio connesso alle operazioni transfrontaliere» . Inoltre, a fini di vigilanza macro-prudenziale, è stato creato il Comitato Europeo per il Rischio Sistemico (European Sistemic Risk Board o ‘ESRB’) con il compito di prevenire o attenuare i rischi sistemici alla stabilità finanziaria nell'Unione Europea che derivano da sviluppi interni al sistema finanziario. Infine, sono stati previsti due organismi con funzioni di raccordo delle diverse Autorità: I) il Comitato congiunto, con il compito di assicurare l'uniformità normativa intersettoriale in relazione ad alcune tematiche comuni alle Autorità, espressamente indicate nei regolamenti; II) la Commissione di ricorso, con competenza sui ricorsi presentati avverso le decisioni adottate dalle Autorità in materia di interpretazione ed uniforme applicazione delle norme comunitarie, di risoluzione delle controversie sorte tra le autorità nazionali e di intervento in situazioni di emergenza. L'ESRB e le tre nuove Autorità sono parte – unitamente al Comitato congiunto e alle singole autorità di vigilanza nazionali – del Sistema europeo di vigilanza finanziaria (European System of Financial Supervision o ‘ESFS’) che ha la funzione di garantire la vigilanza del sistema finanziario nell'Unione Europea. Tali innovazioni hanno reso necessaria una revisione legislativa volta a raccordare le nuove competenze ed i nuovi poteri delle suddette Autorità con le previsioni normative della direttiva 2002/87/CE: su tale falsariga è stata quindi emanata la Direttiva 2010/78/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 24 novembre 2010 recante modifica delle direttive 98/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/48/CE, 2006/49/CE e 2009/65/CE per quanto riguarda i poteri dell'Autorità europea di vigilanza (Autorità bancaria europea), dell'Autorità europea di vigilanza (Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali) e dell'Autorità europea di vigilanza (Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati). L'art. 2 di questa ultima direttiva apporta delle modifiche agli artt. 4, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 18, 19, 20, 21 della direttiva 2002/87/CE oltre ad introdurre nella stessa nuove norme (artt. 9bis, 12bis, 21bis). Nel dettaglio, a livello domestico, avremo che: 1. l'art. 5 quarto comma del d. lgs. 142/05 dovrà essere modificato in guisa tale che l'individuazione del ‘gruppo’ quale conglomerato finanziario dovrà essere comunicato dal coordinatore (piuttosto che alla Commissione europea), alle Autorità di Vigilanza Europee (EBA, EIOPA, ESMA) ed al Comitato congiunto, il quale successivamente curerà la pubblicazione e l'aggiornamento dell'elenco dei conglomerati finanziari sul proprio sito web; 2. l'art. 10 secondo comma del d. lgs. 142/05 dovrà prevedere fra le procedure di gestione del rischio specifici accordi conclusi per contribuire ad adeguati regimi e piani di risanamento e di risoluzione delle crisi; 3. vi sarà la necessità, a norma dell'articolo 56 del regolamento (UE) n. 1093/2010, del regolamento (UE) n. 1094/2010 e del regolamento (UE) n. 1095/2010, rispettivamente, di prevedere che il Comitato congiunto garantisca la coerenza della vigilanza intersettoriale e transfrontaliera e l'osservanza della legislazione dell'Unione; 4. l'art. 5 primo comma del d. lgs. 142/05 dovrà prevedere la pubblicazione dei vari coordinatori sul sito web del Comitato congiunto; 5. vi sarà la necessità, a norma all'articolo 56 del regolamento (UE) n. 1093/2010, del regolamento (UE) n. 1094/2010 del regolamento (UE) n. 1095/2010, rispettivamente, che le AEV, tramite il comitato congiunto, elaborino orientamenti intesi alla convergenza delle prassi di vigilanza per quanto riguarda la coerenza degli accordi di coordinamento in conformità con l'articolo 131bis della direttiva 2006/48/CE e dell'articolo 248, quarto paragrafo, della direttiva 2009/138/CE; 6. l'art. 6 ottavo comma del d. lgs. 142/05 dovrà essere modificato per permettere l'esercizio della vigilanza macroprudenziale da parte del comitato Europeo per il rischio sistemico a norma dell'articolo 15 del regolamento (UE) n. 1092/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 24 novembre 2010. Inoltre, dovrà inserirsi un'apposita norma in forza della quale le autorità competenti dovranno collaborare con il comitato congiunto rendendo disponibili senza indugio tutte le informazioni necessarie ai sensi dell'art. 35 dei suddetti regolamenti istitutivi, nonché una norma con cui ogni ostacolo di natura giuridica venga meno relativamente allo scambio delle informazioni sopraccitate; 7. in relazione all'art. 13 quarto comma del d. lgs. 142/05, le autorità di vigilanza europee potranno fornire orientamenti (volti ad istituire prassi di vigilanza uniformi) riguardanti le società di partecipazione finanziaria mista; 8. nelle norme contenute nell'art. 15 del d. lgs. 142/05 sarà da prevedere l'adozione degli orientamenti pertinenti elaborati dal comitato congiunto a norma degli art. 16 e 56 del regolamento (UE) n. 1093/2010, del regolamento (UE) n. 1094/2010 e del regolamento (UE) n. 1095/2010 nella fattispecie di imprese madri con sede al di fuori della Comunità, nonché l'adozione della procedura di cui all'art. 19 del regolamento (UE) n. 1093/2010, del regolamento (UE) n. 1094/2010 e del regolamento (UE) n. 1095/2010 dettata per la risoluzione delle controversie tra le autorità competenti in situazioni transfrontaliere. 9. ulteriori disposizioni saranno eventualmente da introdurre in relazione alla modifiche legislative attuate limitatamente agli artt. 19, 20, 21, (e 21bis di nuova introduzione) della direttiva 2002/87/CE riguardanti i poteri conferiti alla commissione ed alle prerogative del comitato per i conglomerati finanziari. Analizzando gli interventi legislativi appena delineati si può agevolmente giungere a delle prime conclusioni. Innanzitutto, vi è il palese riconoscimento che l'attuale sistema di vigilanza supplementare così come concepito fino al 2009 non è stato in grado di attuare le finalità per cui è stato istituito, ovverosia “la salvaguardia della stabilità del conglomerato nel suo complesso e delle imprese, regolamentate e non, che ne fanno parte, nonché la prevenzione degli effetti destabilizzanti sul sistema finanziario derivanti dalle difficoltà finanziarie delle imprese appartenenti a un conglomerato finanziario”. In secondo luogo, è stata modificata l'architettura dell'intero sistema di vigilanza mercé la creazione di un apparato duale costituito dalle tre autorità di vigilanza microprudenziale e dall'organo di vigilanza macroprudenziale, in un'ottica complessiva finalizzata a spostare verso livelli ‘superiori’ (rectius, non più meramente domestici) l'analisi della situazione finanziaria/strutturale dell'intera conglomerazione. Inoltre, in forza doveri più accentuati di disclosure, si sta aumentando il livello e la qualità di informazioni utili, pertinenti e/o essenziali ai fini della vigilanza supplementare. Le nuove norme contenute nella direttiva 2010/78/UE hanno però anche un'ulteriore finalità, ovverosia quella di creare un coordinamento internazionale in materia di vigilanza, con una operatività quanto più omogenea possibile ed improntata all'adozione di comuni orientamenti. Oltre a ciò, la direttiva in esame si propone anche di dettare idonei presidi in caso di stallo decisionale fra le autorità mediante la procedura di cui all'art. 19 dei rispettivi regolamenti istitutivi delle AEV: con tale strumento, quindi, risulta essere garantita la possibilità di adottare misure di vigilanza in situazioni giuridicamente complesse se non addirittura proibitive. In definitiva si è cercato di colmare alcune lacune normative e procedimentali di cui si è avuta contezza in forza di un consolidato empirismo. Tuttavia, ci si è accorti che bisogna continuare a sviluppare nuovi modelli regolamentari capaci di fornire una disciplina funzionale ancor più attinente alle caratteristiche strutturali ed operative dei conglomerati finanziari: proprio in ragione di tale rilievo, recentemente, il Parlamento europeo ed il Consiglio sono in procinto di emanare una nuova direttiva modificativa di alcune norme contenute nella direttiva madre 2002/87/CE. Dall'esame della proposta legislativa comunitaria emergono nuovi ed ulteriori spunti di riflessione. In particolare, senza menzionare il labor limae svolto per rendere puntuali i riferimenti normativi contenuti nella direttiva 2002/87/CE e relativi a norme successivamente modificate o abrogate, deve essere segnalata: 1. la previsione di sottoporre a vigilanza supplementare gruppi assicurativi e bancari anche quando fanno parte di una struttura di partecipazione finanziaria mista, nonché la sottoposizione a vigilanza supplementare di alcune tipologie di imprese con sede sociale in un paese terzo ma che, se avessero la sede sociale all'interno dell'Unione Europea, sarebbero soggette ad autorizzazione secondo le direttive di settore; 2. la previsione di un più stretto coordinamento tra le autorità competenti per l'esercizio della vigilanza supplementare; 3. l'adozione di stress test a livello di conglomerato finanziario; 4. l'inclusione degli IMEL nella nozione di ente creditizio di cui all'art. 2 punto 2) della direttiva 2002/87/CE; 5. l'inclusione delle imprese di riassicurazione, delle società di gestione patrimoniale o del gestore di fondi di investimento alternativi nella nozione di ‘impresa regolamentata’ di cui all'art. 2 punto 4) della direttiva 2002/87/CE; 6. l'accentuata discrezionalità amministrativa delle Autorità competenti le quali potranno: I) non considerare un gruppo come conglomerato finanziario qualora il settore di minori dimensioni dello stesso non superi i sei miliardi di euro; II) escludere una o più partecipazioni nel settore di minori dimensioni ove tali partecipazioni siano decisive ai fini dell'identificazione del conglomerato finanziario e siano globalmente di interesse trascurabile ai fini degli obiettivi della vigilanza supplementare; III) sostituire, ai fini di vigilanza supplementare, il criterio basato sul totale dello stato patrimoniale con il parametro (ulteriore rispetto a quelli sussidiari previamente elencati) del patrimonio totale gestito; 7. la previsione di emanazione da parte delle Autorità di vigilanza europee, tramite il Comitato congiunto, di orientamenti comuni mirati alla convergenza della prassi di vigilanza per quanto concerne l'applicazione della vigilanza supplementare in tema di concentrazione dei rischi, operazioni infragruppo, meccanismi di controllo interno e procedure di gestione del rischio; 8. l'abrogazione del metodo di calcolo dell'adeguatezza patrimoniale consistente nella ‘deduzione del valore contabile della partecipazione [e] del requisito di solvibilità’. I suddetti riferimenti de iure condito et condendo fornisco quindi molteplici chiavi di lettura, anche critiche, della normativa dettata per il fenomeno della conglomerazione finanziaria. Se difatti da un lato non si può negare un significativo miglioramento normativo (apportato dalla direttiva 2010/78/UE contenente nuove disposizioni sulla condivisione delle informazioni, sugli obblighi di disclosure, sulla sempre più stretta collaborazione fra le Autorità di vigilanza, sulla procedura dettata per la risoluzione di contrasti operativi e/o funzionali delle Autorità di vigilanza), dall'altro si deve riconoscere la necessità sempre più pressante di riformulare nella sostanza alcuni precetti normativi basilari (quali le soglie identificative del conglomerato finanziario, il campo d'applicazione della vigilanza supplementare, i metodi tecnici di calcolo dell'adeguatezza patrimoniale, etc.) affinché vi siano strumenti e misure di vigilanza più coerenti. Le proposte di modifiche legislative attualmente elaborate dal Parlamento europeo muovono proprio dal dato empirico e dalla nuova architettura di Vigilanza europea: con esse sembra volersi delineare un modello funzionale incardinato non più sulla mera collaborazione ‘istituzionale’ fra le autorità competenti, bensì su di una vera e propria ‘comitologia’ istituzionalizzata rappresentata dal Comitato congiunto. L'adozione di tale modello implica anche, quale corollario necessario, l'attribuzione ad organismi ‘superiori’ del ruolo di indirizzo, di coordinamento ed infine decisionale in tema di vigilanza supplementare. In virtù di quanto esposto supra, sembrerebbe che i vari meccanismi operativi e decisionali siano stati completamente integrati. In conclusione, solamente il dato fattuale potrà confermare la bontà del progetto normativo appena detto. Tuttavia, non si può non evidenziare che profili problematici potrebbero essere rappresentanti da una non ottimale efficienza della struttura del Comitato congiunto dovuta al fatto che lo stesso dovrà trattare unitariamente questioni trasversali ma intersettoriali; da una non elevata efficacia ed incisività dell'azione del Comitato congiunto stante la necessitata mediazione, sia a livello intersettoriale che interstatale, delle posizioni da adottare; in caso di stallo operativo, da una improbabile speditezza dell'azione decisionale dovuta a meccanismi di consultazione (purtroppo) sprovvisti di una puntuale tempistica.

Lista di conglomerati in Europa[modifica | modifica sorgente]

Exquisite-kfind.png Per approfondire, vedi en:List of conglomerates.

Note[modifica | modifica sorgente]

  1. ^ In tal senso BRUNI, I conglomerati finanziari: caratteristiche, struttura operativa e profili di regolamentazione, Roma, Quaderni Monografici RIREA, 2007, Allegato alla Rivista italiana di ragioneria e di economia aziendale, n. 7-8/2007, p. 4 ss. L’Autore individua i fattori evolutivi dell’integrazione in ragione di steps successivi rappresentati da: I) semplici accordi/collaborazioni commerciali tra banche e compagnie di assicurazioni; II) joint-venture tra compagnie di assicurazione e banche in cui le prime ‘costruiscono’ prodotti successivamente distribuiti dalle seconde anche tramite acquisizione di know-how; III) fase di acquisizione di partecipazioni che hanno portato alla creazione di gruppi a controllo bancario o assicurativo (bancassicurazione). Ciò ha permesso il cosiddetto one stop shopping, funzionale per la clientela data la più amplia gamma di prodotti messi a disposizione. Nello stesso senso, COTTERLI, Forme e rischi dell’integrazione tra settori finanziari: dai gruppi ai conglomerati finanziari, in Banca Impresa Società, n. 2, 2004, p. 264 ss. nonché LOCATELLI - MORPURGO - ZANETTE, L’integrazione tra banche e compagnie di assicurazione e il modello dei conglomerati finanziari in Europa in Le strategie delle grandi banche in Europa, Roma, 2003, p. 106 ss.
  2. ^ A livello nazionale, difatti, oltre alla vigilanza per finalità e per soggetti sono state progressivamente introdotte «forme di vigilanza - ancora in un’ottica di tipo settoriale - sulle diverse tipologie di gruppi via via regolamentate» (cfr. QUIRICI, La nuova disciplina della vigilanza supplementare sui conglomerati finanziari: relativi elementi di forza e di debolezza in Studi e note di economia, n. 1, Firenze, 2006, pp. 102-103). L’Autore distingue: - i gruppi bancari, definiti all’art. 60 del TUB, nel rispetto del duplice requisito di bancarietà e finanziarietà in cui la capogruppo risultava una banca o una società finanziaria sottoposta a forme di vigilanza di tipo regolamentare, informativa ed ispettiva; - i gruppi finanziari, definiti all’art. 11 del TUF in quanto ‘gruppi non bancari’ in cui la capogruppo era rappresentata da una SIM, da una SGR o altra società finanziaria (di cui al vecchio art. 107 TUB) sottoposta a vigilanza consolidata analogamente ai gruppi bancari; - i gruppi assicurativi, quale insieme di imprese assicurative caratterizzato da forme di controllo partecipativo o contrattuale, assoggettate alla c.d. ‘Vigilanza Solo Plus’ ex d. lgs. 239/2001 di recepimento della direttiva 98/78/CEE. A livello comunitario, il quadro normativo per i ‘gruppi omogenei’ era costituito dalla direttiva 2000/12/CE relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al relativo esercizio, dalla direttiva 93/6/CEE sull’adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi, dalla già menzionata direttiva 98/78/CE relativa alla vigilanza supplementare sulle imprese di assicurazione appartenenti ad un gruppo assicurativo (cfr. GODANO, La direttiva comunitaria sui conglomerati finanziari in Il diritto dell’Unione Europea, volume IX, n. 1, Milano, 2004, pp. 118-119).
  3. ^ La direttiva è stata approvata dal Parlamento europeo e dal Consiglio in data 16 dicembre 2002 e pubblicata nella G.U.C.E. L 35 dell’11 febbraio 2003. Significati contributi ai fini preparatori della direttiva in esame sono rappresentati dai documenti prodotti dal cosiddetto Gruppo Tripartito (composto dal Basel Committee on Banking Supervision ‘BCBS’, dall’International Organization of Securities Commissions ‘IOSCO’, e dall’International Association of Insurance Supervisors ‘IAIS’) ad esempio il paper ‘The supervision of financial conglomerates. A report by the Tripartite Group of Bank, Securities and Insurance regulators’ del luglio 1995, gli elaborati del ‘Joint Forum on Financial Conglomerates’ contenuti nel ‘Compendium of documents produced by the joint Forum’ del luglio 2001, il documento di consultazione della Commissione Europea ‘Towards an EU Directive on the Prudential Supervision of Financial Conglomerates’ dell’anno 2000. Vedasi in proposito TROIANO, I conglomerati finanziari: le forme di vigilanza, Padova, 2009, p. 52 ss; idem, QUIRICI, op. cit., pp. 109-110.
  4. ^ Si veda in tal senso il terzo considerando «(3) Il piano d’azione della Commissione per i servizi finanziari individua una serie di azioni necessarie per il completamento del mercato unico dei servizi finanziari e preannunzia l’elaborazione di una legislazione prudenziale supplementare sui conglomerati finanziari per colmare le lacune esistenti nella legislazione prudenziale in vigore a livello settoriale e per far fronte a rischi prudenziali aggiuntivi al fine di garantire la solidità degli strumenti di vigilanza sui gruppi finanziari che esercitano attività finanziarie intersettoriali. […]».
  5. ^ Così ANTONINI, I conglomerati finanziari: una prima lettura della direttiva 2002/87/CE in Diritto ed economia dell’assicurazione, 2004, n. 2, pp. 362-364. In sintesi, la mancanza di una regolamentazione trasversale su base multisettoriale capace di fornire una vigilanza prudenziale a livello di ‘conglomerazione finanziaria’ è stato difatti il leit motiv che ha ispirato il legislatore comunitario: a tal proposito il primo considerando della direttiva afferma «(1) La normativa comunitaria in vigore disciplina con un ampio complesso di norme la vigilanza prudenziale sugli enti creditizi, sulle imprese di assicurazione e sulle imprese di investimento su base individuale e sugli enti creditizi, sulle imprese di assicurazione e sulle imprese di investimento che fanno rispettivamente parte di un gruppo bancario/di imprese di investimento ovvero di un gruppo assicurativo, vale a dire gruppi che esercitano attività finanziarie omogenee». Inoltre, il secondo considerando statuisce che «(2) I recenti sviluppi dei mercati finanziari hanno portato alla creazione di gruppi finanziari in grado di offrire servizi e prodotti in vari settori finanziari, i cosiddetti conglomerati finanziari. Non si è avuta finora alcuna forma di vigilanza prudenziale a livello di gruppo sugli enti creditizi, sulle imprese di investimento e sulle imprese di assicurazioni facenti parte di questo tipo di conglomerato, in particolare per quanto riguarda la solvibilità e la concentrazione dei rischi a livello di conglomerato, le operazioni intragruppo, le procedure di gestione del rischio interno a livello di conglomerato e la competenza e l’onorabilità dei dirigenti […]».
  6. ^ Si v. la ‘Direttiva 2002/87/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2002 relativa alla vigilanza supplementare sugli enti creditizi, sulle imprese di assicurazione e sulle imprese di investimento appartenenti ad un conglomerato finanziario e che modifica le direttive 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE e 93/22/CEE del Consiglio e le direttive 98/78/CE e 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio’
  7. ^ L’attenzione del legislatore comunitario su questa specifica tematica trae origine dai rischi tipici della conglomerazione finanziaria, costituiti da tecniche di double (o multiple) gearing e da tecniche di capital leveraging. Difatti, il double (o multiple) gearing si esprime nell’ «utilizzo dello stesso ammontare di capitale in due (o più) imprese del conglomerato» e ciò comporta «un aumento del volume di attività del gruppo (e quindi l’accrescimento dei rischi complessivi) non accompagnato da un corrispondente incremento del capitale reale»; il capital leveraging, invece, si manifesta «laddove un’impresa del gruppo impieghi risorse, raccolte sul mercato a titolo di debito, per investire nel capitale o in attività computabili nel patrimonio di vigilanza di altre imprese del medesimo gruppo» (cfr. TROIANO, op. cit., pp. 56-58. Sul punto, anche QUIRICI, op. cit., pp. 105-106, per la quale potrebbero risultare altrettanto problematici sia gli ‘arbitraggi regolamentari’ – in forza dei quali «le attività all’interno del conglomerato vengono spostate nelle società dove i requisiti patrimoniali sono inferiori ed i controlli di vigilanza sono meno severi, se non addirittura inesistenti» –, sia i ‘rischi di contagio’ – in forza dei quali le perdite registrate da una singola azienda potrebbero incidere in misura maggiore e più incisiva, rispetto alla crisi di un’azienda non conglomerale, addirittura sulla stabilità dell’intero conglomerato).
  8. ^ Cfr. voce ‘Conglomerati finanziari’ in ‘Il diritto commerciale d’oggi’, dizionario a cura di Giovanni Cabras, su www.dircomm.it; si veda anche COVIELLO , La convergenza tra gli operatori assicurativi: il “one-stop insurance shopping” ed il ruolo del canale agenziale in Assicurazioni, Milano, 2009, n. 2, p. 170; infine, GODANO, op. cit, p. 121. L’Autore, ibidem, distingue anche due modelli di conglomerato finanziario, «i conglomerati finanziari puri, dati dall’aggregazione di una banca e di una compagnia di dimensioni equivalenti; i conglomerati finanziari “specializzati”, che mantengono una prevalenza del business in cui opera la società che ha dato loro origine».
  9. ^ Difatti l’art. 2 par. 14 definisce conglomerato finanziario «un gruppo che, fatto salvo il disposto dell’articolo 3, soddisfi le seguenti condizioni: a) a capo del gruppo vi sia un’impresa regolamentata ai sensi dell’articolo 1 o almeno una delle imprese figlie del gruppo sia un’impresa regolamentata ai sensi dell’articolo 1; b) qualora a capo del gruppo vi sia un’impresa regolamentata ai sensi dell’articolo 1, questa sia l’impresa madre di un’impresa del settore finanziario, un’impresa che detiene una partecipazione in un’impresa del settore finanziario o un’impresa legata a un’impresa del settore finanziario da una relazione ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 83/349/CEE [ovverosia, quando a) tra le imprese vi sia sottoposizione a direzione unitaria in virtù di un contratto o di una clausola statutaria, oppure b) gli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza delle imprese sono costituiti in maggioranza dalle stesse persone in carica durante l’esercizio e fino alla redazione dei conti consolidati]; c) qualora a capo del gruppo non vi sia un’impresa regolamentata ai sensi dell’articolo 1, le attività del gruppo si svolgano principalmente nel settore finanziario ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1; d) almeno una delle imprese del gruppo operi nel settore assicurativo e almeno una operi nel settore bancario o nel settore dei servizi di investimento; e) le attività consolidate e/o aggregate delle imprese del gruppo che operano nel settore assicurativo e le attività consolidate e/o aggregate delle imprese che operano nel settore bancario e nel settore dei servizi finanziari siano entrambe significative ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 2 o paragrafo 3. È considerato conglomerato finanziario qualsiasi sottogruppo di un gruppo ai sensi del punto 12 che soddisfi i criteri di cui al presente punto».
  10. ^ Il riferimento normativo è dato dall’art. 3 della direttiva: «si considera che le attività di un gruppo si svolgano principalmente nel settore finanziario, ai sensi dell’articolo 2, punto 14, lettera c), se il rapporto tra il totale dello stato patrimoniale delle imprese regolamentate e non regolamentate, operanti nel settore finanziario e appartenenti al gruppo e il totale dello stato patrimoniale del gruppo nel suo complesso è superiore ad un coefficiente del 40%».
  11. ^ L’art. 6 difatti, rinviando all’art. 9, parr. 2-5 ed all’Allegato I della direttiva, stabilisce sostanzialmente che vi siano procedure di gestione del rischio e meccanismi di controllo interno. Amplius, vedasi il Cap. II del presente lavoro con riferimento al metodo di calcolo del consolidamento contabile, al metodo di calcolo della deduzione e dell’aggregazione, al metodo di calcolo della deduzione del valore contabile della partecipazione [e] del requisito di solvibilità. Resta fermo in ogni caso il principio in forza del quale i mezzi propri disponibili a livello di conglomerato finanziario debbano in ogni momento essere almeno equivalenti ai requisiti di adeguatezza patrimoniale calcolati in conformità dell’Allegato I della direttiva.
  12. ^ Ai sensi dell’art. 2 par. 18 si intende per «operazioni intragruppo: tutte le operazioni con le quali le imprese regolamentate appartenenti ad un conglomerato finanziario si affidano direttamente o indirettamente ad altre imprese dello stesso gruppo o a qualsiasi persona fisica o giuridica legata alle imprese appartenenti a quel gruppo da «stretti legami» per adempiere un’obbligazione, contrattuale o di altra natura, dietro pagamento o a titolo gratuito»; mentre ai sensi dell’art. 2 par. 19 si intende per «concentrazione dei rischi: tutte le esposizioni con un rischio di perdita potenziale per le imprese appartenenti ad uno stesso conglomerato finanziario, di portata tale da compromettere la solvibilità o la posizione finanziaria generale delle imprese regolamentate appartenenti al conglomerato; tali esposizioni possono essere dovute a rischio di credito/controparte, rischio di investimento, rischio assicurativo, rischio di mercato, altri rischi oppure ad una combinazione o interazione dei rischi precedenti»
  13. ^ Cfr. quanto sub nota 11
  14. ^ È opportuno evidenziare che la figura del coordinatore, ai sensi dell’art. 11 par. 3, «con compiti specifici in materia di vigilanza supplementare sulle imprese regolamentate appartenenti ad un conglomerato finanziario lascia impregiudicati i compiti e le responsabilità attribuite alle autorità competenti ai sensi delle norme settoriali». La scelta del coordinatore inoltre avverrà: nel caso di un’impresa capogruppo regolamentata, il compito di coordinatore sarà esercitato dell’autorità competente che ha autorizzato la capogruppo ai sensi delle norme settoriali; nel caso di un’impresa capogruppo non regolamentata, il compito di coordinatore sarà esercitato in funzione di criteri di collegamento adottati in ragione della localizzazione delle imprese regolamentate facenti parte del conglomerato (in dettaglio, vedasi quanto previsto dall’art. 10 par. 2 lett. b).
  15. ^ Ai sensi dell’art. 11: «i compiti di vigilanza supplementare del coordinatore includono: a) il coordinamento della raccolta e della diffusione di informazioni pertinenti o essenziali sia nel quadro del normale esercizio delle proprie funzioni che nelle situazioni di emergenza, ivi compresa la diffusione di informazioni importanti ai fini dell’esercizio della vigilanza da parte di un’autorità competente ai sensi delle norme settoriali; b) la valutazione complessiva sotto il profilo della vigilanza e la valutazione della situazione finanziaria di un conglomerato finanziario; c) la valutazione dell’osservanza delle disposizioni in materia di adeguatezza patrimoniale, di concentrazione dei rischi e di operazioni intragruppo di cui agli articoli 6, 7 e 8; d) la valutazione della struttura, dell’organizzazione e del sistema di controllo interno del conglomerato finanziario, di cui all’articolo 9; e) la pianificazione e il coordinamento delle attività di vigilanza sia nel quadro del normale esercizio delle proprie funzioni sia in situazioni di emergenza, in collaborazione con le autorità competenti rilevanti; f) altri compiti, misure e decisioni assegnati al coordinatore dalla presente direttiva o derivanti dalla sua attuazione[…]».
  16. ^ Cfr. l’art. 12 primo comma della direttiva in forza del quale «tali autorità, abbiano sede o meno nello stesso Stato membro, si forniscono reciprocamente tutte le informazioni essenziali o pertinenti all’esercizio dei rispettivi compiti di vigilanza, ai sensi delle norme settoriali e della presente direttiva. A tale riguardo, le autorità competenti e il coordinatore comunicano a richiesta tutte le informazioni pertinenti e comunicano di propria iniziativa tutte le informazioni essenziali […]».
  17. ^ Più precisamente, costituisce conglomerato finanziario qualsiasi gruppo, o sottogruppo di un gruppo, in cui: «[…]a) a capo del gruppo vi sia un’impresa regolamentata o almeno una delle imprese figlie del gruppo sia un’impresa regolamentata; b) qualora a capo del gruppo vi sia un’impresa regolamentata, questa sia un’impresa madre di un’altra impresa del settore finanziario, ovvero un’impresa che detiene una partecipazione in altra impresa del settore finanziario, ovvero un’impresa legata a un’impresa del settore finanziario da una relazione che comporti l’assoggettamento a direzione unitaria in virtù di accordi o clausole statutarie o in cui gli organi di amministrazione, direzione e controllo sono costituiti in maggioranza dalle stesse persone; c) qualora a capo del gruppo non vi sia un’impresa regolamentata, le attività del gruppo si svolgano principalmente nel settore finanziario; d) almeno una delle imprese del gruppo operi nel settore assicurativo e almeno una operi nel settore bancario o nel settore dei servizi di investimento; e) le attività consolidate o aggregate delle imprese del gruppo che operano nel settore assicurativo e le attività consolidate o aggregate delle imprese che operano nel settore bancario e nel settore dei servizi finanziari siano entrambe significative[…]».
  18. ^ La definizione di ‘gruppo’, come osservato da GODANO, op. cit. p. 121, e da TROIANO, op. cit. p. 80, è stata costruita sul principio contenuto nell’art. 12 della Direttiva 83/349/CEE (in forza del quale gli Stati membri destinatari della direttiva possono imporre ad ogni impresa soggetta al loro diritto nazionale l’obbligo di redigere conti consolidati quando fra più imprese vi sia la sottoposizione a direzione unitaria in virtù di un contratto stipulato o di una clausola dello statuto di tali imprese, ovvero gli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza di tali imprese siano costituiti in maggioranza dalle stesse persone in carica durante l’esercizio e fino alla redazione dei conti consolidati).
  19. ^ Il richiamo effettuato alla situazione di ‘legami’ è mutuato dall’art. 1 par. 26 della Direttiva 2000/12/CE (la quale contempla la fattispecie di ‘stretti legami’ nella situazione in cui «due o più persone fisiche o giuridiche sono legate: a) da una partecipazione, ossia dal fatto di detenere direttamente o tramite un legame di controllo, il 20% o più dei diritti di voto o del capitale di un’impresa, o b) da un legame di controllo, ossia dal legame che esiste tra un’impresa madre e un’impresa figlia, in tutti i casi di cui all’articolo 1, paragrafi 1 e 2, della direttiva 83/349/CEE, o da una relazione della stessa natura tra una persona fisica o giuridica e un’impresa; l’impresa figlia di un’impresa figlia è parimenti considerata impresa figlia dell’impresa madre che è a capo di tali imprese. Si ritiene che costituisca uno stretto legame tra due o più persone fisiche o giuridiche anche la situazione in cui esse siano legate in modo duraturo a una stessa persona fisica o giuridica da un legame di controllo»).
  20. ^ L’art. 1 del decreto 142/05, alla lettera q), definisce quale impresa madre «l’impresa che controlla un’altra impresa ai sensi dell’articolo 26 del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, e ogni impresa che eserciti un’influenza dominante su un’altra impresa ai sensi dell’articolo 23, comma 2, del TUB e dell’articolo 10, comma 2, della legge 9 gennaio 1991, n. 20». Il rinvio a sua volta effettuato dall’art. 26 del d.lgs. 127/91 all’art. 2359 c.c. (limitatamente ai numeri 1) e 2) del primo comma) fa sì che «sono considerate società controllate: 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria». Inoltre, il suddetto art. 26 al secondo comma stabilisce che «sono in ogni caso considerate controllate: a) le imprese su cui un’altra ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria, di esercitare un’influenza dominante, quando la legge applicabile consenta tali contratti o clausole; b) le imprese in cui un’altra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto». Amplius, BROZZETTI, Un nuovo livello di vigilanza prudenziale sugli intermediari articolati in gruppo: prime riflessioni sul d.lgs. n. 142 del 2005, attuativo della direttiva 2002/87/CE sui conglomerati finanziari (parte 1) in Diritto della banca e del mercato finanziario, volume 21, fascicolo 1, Torino, 2007, p. 95 ss. ed anche TROIANO, op. cit., p. 84 ss. Se la parte della norma codicistica appena esaminata statuisce sul controllo interno ‘di diritto e di fatto’, la regolamentazione dell’influenza dominante è fornita invece – quasi pariteticamente – dall’art. 23, secondo comma, del d. lgs. 385/93 e dall’art. 72, secondo comma, del d. lgs. 209/05: difatti si presume iuris tantum che un’impresa abbia il potere di determinare i comportamenti della controllata nella situazione in cui vi sia «1) esistenza di un soggetto che, sulla base di accordi, ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori o del consiglio di sorveglianza ovvero dispone da solo della maggioranza dei voti ai fini delle deliberazioni relative alle materie di cui agli articoli 2364 e 2364-bis del codice civile; 2) possesso di partecipazioni idonee a consentire la nomina o la revoca della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza; 3) sussistenza di rapporti, anche tra soci, di carattere finanziario ed organizzativo idonei a conseguire uno dei seguenti effetti: a) la trasmissione degli utili o delle perdite; b) il coordinamento della gestione dell’impresa con quella di altre imprese ai fini del perseguimento di uno scopo comune; c) l’attribuzione di poteri maggiori rispetto a quelli derivanti dalle partecipazioni possedute; d) l’attribuzione, a soggetti diversi da quelli legittimati in base alla titolarità delle partecipazioni, di poteri nella scelta degli amministratori o dei componenti del consiglio di sorveglianza o dei dirigenti delle imprese; 4) assoggettamento a direzione comune, in base alla composizione degli organi amministrativi o per altri concordanti elementi».
  21. ^ L’art. 1 del decreto 142/05 alla lettera r) definisce, in maniera complementare a quanto detto sub nota precedente, l’impresa figlia quale «impresa soggetta al controllo di un’altra impresa ai sensi dell’articolo 26 del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, nonché ogni impresa su cui un’impresa madre eserciti un’influenza dominante ai sensi dell’articolo 23, comma 2, del TUB e dell’articolo 10, comma 2, della legge 9 gennaio 1991, n. 20; tutte le imprese figlie di imprese figlie sono parimenti considerate imprese figlie dell’impresa madre che è a capo di tali imprese».
  22. ^ Il legislatore ha coniato la definizione di partecipazione dal precetto normativo presente nell’art. 17 della Quarta direttiva 78/660/CEE del Consiglio, del 25 luglio 1978, basata sull’art. 54, paragrafo 3, lettera g), del trattato e relativa ai conti annuali di taluni tipi di società. In sintesi, le partecipazioni sono identificate dalle «azioni, dalle quote e dagli altri strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi o comunque i diritti previsti dall’art. 2351, ult. co., c.c.». In dottrina si v. BROZZETTI, op. cit., p. 99.
  23. ^ Per la definizione di direzione unitaria, vedasi quanto già detto sommariamente sub nota 18 relativamente all’art. 12 par. 1 della direttiva 83/349/CEE
  24. ^ Con tale terminologia si è soliti individuare la fattispecie meramente subbiettiva in cui gli organi di amministrazione, direzione, controllo, di varie imprese sono composti in maggioranza dalle stesse persone. Differente, invece, risulta essere la presunzione di controllo a livello di influenza dominante contemplata dall’art. 23, secondo comma, punto 4) del d. lgs. 385/93 e dall’art. 72, secondo comma, lett. d) del d. lgs. 209/05: qui difatti le norme prendono come parametro oggettivo ‘l’assoggettamento a direzione comune’, intendendo per essa o la convergenza delle condotte delle varie imprese volta ad una comune direzione, oppure il risultato della stessa. Ancora, nelle norme sopra richiamate si fa esclusivo riferimento alla composizione degli organi amministrativi (seppur con la possibilità di individuare tale fattispecie anche in forza di ulteriori ‘elementi concordanti’).
  25. ^ L’art. 1, primo comma, del decreto definisce alla: - lettera c) «banca: l’impresa di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), del TUB» e quindi l’impresa autorizzata all’esercizio dell’attività bancaria consistente, ai sensi dell’art. 10 del TUB, nella raccolta di risparmio tra il pubblico, sotto ogni forma, nell’erogazione del credito nonché in ogni attività finanziaria connessa o strumentale fatte salve le riserve di attività previste dalla legge; - lettera d) «istituto di moneta elettronica, di seguito denominato IMEL: l’impresa di cui all’articolo 1, comma 2, lettera h-bis), del TUB» ovverosia le imprese diverse dalle banche che emettono moneta elettronica disciplinate nel TITOLO V-BIS del TUB agli artt. 114-bis e ss.; - lettera e) «impresa di assicurazione: l’impresa autorizzata all’esercizio dell’attività assicurativa ai sensi dell’articolo 1, comma 1, lettera t), del codice delle assicurazioni private», e quindi le società autorizzate secondo quanto previsto dalle direttive comunitarie sull’assicurazione diretta a svolgere l’attività di assunzione e gestione dei rischi; - lettera f) «imprese di investimento: le imprese di cui all’articolo 1, comma 1, lettera h), del TUF», cioè le SIM e le imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie.
  26. ^ TROIANO, op. cit., p. 97 e BROZZETTI op. cit., p. 108 ss, i quali evidenziano che la norma in commento non fa riferimento a taluni altri soggetti attualmente regolamentati dal diritto positivo nazionale (società finanziarie di cui all’art. 59, primo comma, lettera b) del TUB, intermediari finanziari vigilati ex artt. 106 e ss. TUB, società di riassicurazione e quelle di partecipazione assicurativa ex art. 84 d. lgs. 209/05): una spiegazione la si può trovare nell’armonizzazione normativa attuata dal diritto europeo che ha provveduto ad assoggettare a vigilanza (riconducendoli e comprendendoli nell’alea di vigilanza supplementare) tali soggetti, seppur con modalità più o meno incisive (al riguardo, si v. art. 59 TUB, art. 114 quater TUB, artt. 11 e 12 TUF, artt. 82 e ss. d.lgs. 209/05).
  27. ^ Ovverosia, «un’impresa la cui attività principale consiste nell’amministrazione di immobili, nella gestione di servizi informatici, o in qualsivoglia altra attività affine di natura ausiliaria rispetto all’attività principale di uno o più enti creditizi». Tale definizione va però precisata in ragione dell’art. 4 par. 1 n. 21 della direttiva di rifusione 2006/48/CE sempre relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio, il quale estende la sfera d’applicazione anche alle imprese «la cui attività principale consiste nella proprietà e nell’amministrazione di immobili […]». Il tenore letterale di tale norma sembrerebbe far richiamo alle società di cui all’art. 59 lett. c) del TUB (società strumentali), ma queste ultime si caratterizzano per la loro natura non finanziaria secondo quanto precisato al Tit. I, Cap. 2, p. 3, delle Istruzioni di Vigilanza per le banche contenute nella circolare Banca d’Italia n. 229 del 21 aprile 1999 («società strumentale, la società non finanziaria nella quale la banca o il gruppo bancario detiene, anche congiuntamente ad altri soggetti, una partecipazione di controllo e che esercita in via esclusiva o prevalente attività che hanno carattere ausiliario all’attività della banca o del gruppo o, nel caso di detenzione congiunta, dei soggetti partecipanti; tale carattere deve essere desumibile dallo statuto della società stessa»).
  28. ^ Rinviando a quanto brevemente accennato sub nota 25 relativamente alla definizione di ‘impresa di assicurazione’, per ‘impresa di riassicurazione’ si intende la «società autorizzata all’esercizio della sola riassicurazione, diversa da un’impresa di assicurazione o da un’impresa di assicurazione extracomunitaria, la cui attività principale consiste nell’accettare rischi ceduti da un’impresa di assicurazione, da un’impresa di assicurazione avente sede legale in uno Stato terzo, o da altre imprese di riassicurazione» (art. 1, primo comma, lettera cc) del d. lgs. 209/05), mentre per ‘società di partecipazione assicurativa’ la «società controllante il cui unico o principale oggetto consiste nell’assunzione di partecipazioni di controllo, nonché nella gestione e valorizzazione di tali partecipazioni, se le imprese controllate sono esclusivamente o principalmente imprese di assicurazione, imprese di riassicurazione, imprese di assicurazione o di riassicurazione extracomunitarie, sempre che almeno una di esse sia un’impresa di assicurazione o un’impresa di riassicurazione avente sede legale nel territorio della Repubblica e che non sia una impresa di partecipazione finanziaria mista secondo le rilevanti disposizioni dell’ordinamento comunitario sulla vigilanza supplementare delle imprese appartenenti ad un conglomerato finanziario» (art. 1, primo comma, lettera aa) del d. lgs. 209/05).
  29. ^ L’art. 1, par. 5, della direttiva 2000/12/CE (così come l’art. 4, par. 1, n. 5 della direttiva di rifusione 2006/48/CE) statuisce letteralmente: «ente finanziario: un’impresa diversa da un ente creditizio la cui attività principale consiste nell’assunzione di partecipazioni o nell’esercizio di una o più delle attività di cui ai punti da 2 a 12 dell’elenco di cui all’allegato I» cioè nell’attività di: […] 2. Operazioni di prestito (in particolare: credito al consumo, credito con garanzia ipotecaria, factoring, cessioni di credito pro soluto e pro solvendo, credito commerciale - compreso il forfaiting - ); 3. Leasing finanziario; 4. Servizi di pagamento; 5. Emissione e gestione di mezzi di pagamento (carte di credito, travellers cheque, lettere di credito); 6. Rilascio di garanzie e di impegni di firma; 7. Operazioni per proprio conto o per conto della clientela in: a) strumenti di mercato monetario (assegni, cambiali, certificati di deposito, ecc.), b) cambi, c) strumenti finanziari a termine e opzioni, d) contratti su tassi di cambio e tassi d’interesse, e) valori mobiliari; 8. Partecipazioni alle emissioni di titoli e prestazioni di servizi connessi; 9. Consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia industriale e di questioni connesse e consulenza nonché servizi nel campo delle concentrazioni e della rilevazione di imprese; 10. Servizi di intermediazione finanziaria del tipo money broking; 11. Gestione o consulenza nella gestione dei patrimoni; 12. Custodia e amministrazione di valori mobiliari […].
  30. ^ È lo stesso decreto, all’art. 1 primo comma lett. v), a fornire la definizione di società di partecipazione finanziaria mista: essa è «un’impresa madre, diversa da un’impresa regolamentata, che insieme con le sue imprese figlie, di cui almeno una sia un’impresa regolamentata con sede principale nell’Unione europea, e con altre imprese costituisca un conglomerato finanziario».
  31. ^ Difatti, ai fini dell’individuazione del grado di «intersettorialità del gruppo anzitutto è necessario trovare il rapporto tra la sommatoria dei totali dello stato patrimoniale delle imprese operanti in ciascuno dei settori finanziari (assicurativo, bancario, dei servizi di investimento) e la sommatoria dei totali dello stato patrimoniale di tutte le imprese finanziarie del gruppo. Poi bisogna calcolare il rapporto tra la sommatoria dei requisiti di solvibilità delle imprese operanti sempre in ognuno degli anzidetti settori (assicurativo, bancario, dei servizi di investimento) con la sommatoria dei requisiti di solvibilità di tutte le imprese finanziarie del gruppo. Se la media aritmetica dei due rapporti supera il 10 per cento, l'attività cosiddetta cross-sector è considerata significativa e allora il gruppo può essere qualificato come conglomerato finanziario». Si v. BROZZETTI, op. cit., p. 131.
  32. ^ La norma cui si fa rinvio prevede il caso in cui a capo del gruppo di imprese costituenti un conglomerato finanziario non vi sia un’impresa regolamentata: qualora ciò accada, ed affinché la normativa in esame possa trovare applicazione, le attività del gruppo debbono svolgersi principalmente nel settore finanziario. In dottrina, relativamente all’esperienza empirica italiana, è stato comunque evidenziato il carattere residuale di tale fattispecie. Cfr. BROZZETTI, op. cit., p. 116.
  33. ^ Cit. TROIANO, op. cit., pp. 105-106.
  34. ^ Più precisamente: I) per il gruppo bancario, le norme di cui agli artt. 60 e ss. del TUB nonché le previsioni di cui al Tit. I, Cap. 3 delle Istruzioni di Vigilanza per le banche contenute della circolare Banca d’Italia n. 229 del 21 aprile 1999; II) per il gruppo di SIM, le norme di cui agli artt. 11 e 12 del d. lgs. 58/98 e del Tit. IV del Regolamento della Banca d’Italia in materia di Vigilanza prudenziale per le SIM del 24 ottobre 2007; III) per il gruppo assicurativo, le norme di cui all’art. 85 del d. lgs. 209/05 e del Tit. III del Regolamento concernente il gruppo assicurativo di cui al Titolo VII (assetti proprietari e gruppo assicurativo), Capo IV (gruppo assicurativo) del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 - Codice delle Assicurazioni Private del 20 febbraio 2008, n. 15.
  35. ^ Si veda la Relazione annuale di Banca d’Italia presentata all’Assemblea ordinaria dei partecipanti 2010 del 31 maggio 2011, Tav. 16.1, pag. 199 (in appendice, Tavola I.), nella quale, inter alia, si rileva il ridimensionamento (anche in forza delle incorporazioni/fusioni) dell’intero sistema in quanto «gli sportelli sono diminuiti da 34.036 a 33.640, principalmente a seguito della chiusura di 415 dipendenze da parte dei tre principali gruppi bancari. Il numero medio di abitanti per sportello è di 1.794 (1.486 al Centro Nord e 2.948 nel Mezzogiorno), a fronte di una media europea di 2.131 alla fine del 2009; il sistema bancario italiano è caratterizzato da un numero di abitanti per sportello superiore a quelli di Spagna (1.034) e Francia (1.676) e inferiore a quello tedesco (2.077). Alla fine del 2010 erano quotati in borsa 24 tra gruppi e banche individuali, uno in meno rispetto all’anno precedente. Tra i primi 20 gruppi per attivo consolidato, 8 non erano quotati in borsa. I gruppi e le banche quotati detenevano il 63,9 per cento dell’attivo del sistema (64,3 per cento nel 2009); 7 di questi sono banche popolari». Si veda anche la Tav. a16.1 contenuta nell’Appendice alla Relazione annuale 2010 di cui supra riportante la specificazione per i gruppi.
  36. ^ Si veda altresì la Relazione sull’attività svolta nell’anno 2010 dell’ISVAP del 09 giugno 2011, Tav. 1, pag. 129. Così come accaduto nel settore bancario/finanziario, fin dalle prime pagine viene evidenziato il ridimensionamento subìto anche dal settore assicurativo
  37. ^ A livello cronologico, la prima regolamentazione organica concernente la vigilanza supplementare su di un gruppo – seppur nell’esclusiva cerchia del gruppo assicurativo – era stata effettuata dalla direttiva 98/78/CE recepita nel nostro ordinamento in forza del d. lgs. 239/01: essa prevedeva esplicitamente l’applicazione di un criterio di solvibilità ‘corretta’, del principio dello scambio di informazioni utili tra i soggetti appartenenti al gruppo assicurativo (e fra costoro e l’autorità di vigilanza), l’individuazione delle operazioni infragruppo. Cfr. ANTONINI, La direttiva 98/78/CE in tema di vigilanza supplementare sulle imprese di assicurazione appartenenti ad un gruppo e la sua attuazione nel diritto italiano in Diritto ed economia dell’assicurazione, n. 1, Milano, 2003, p. 6 ss. Inoltre, in seno all’home country control, in dottrina vi è stato chi ha posto l’accento sull’incisività del fenomeno regolamentare dell’attività assicurativa, concludendo che la maggior tutela per l’utenza assicurativa rispetto alla generalità dei consumatori è da ricondursi non tanto al fattore ‘operativo’ (i.e. inversione delle fasi del ciclo produttivo che determina una sfasamento temporale del sinallagma fra prestazione e controprestazione), quanto piuttosto al dettato dell’art. 47 della Costituzione in forza del quale la Repubblica tutela ed incoraggia il risparmio nonché disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito (norma da troppo tempo ‘oggetto di una fuorviante visione bancocentrica’: così DESIDERIO, La vigilanza sui conglomerati finanziari. Attività assicurativa e conglomerati finanziari in Banche, vigilanza e dintorni, Pisa, 2002, p. 90 ss.).
  38. ^ Per un maggiore rigore scientifico, si v. CAPRIGLIONE, L'ordinamento finanziario italiano, Padova, 2010, p. 338 ss. In chiave critica, invece, TROIANO, op. cit., p. 133 ss., in cui l'Autore pone la problematica dell’esistenza o meno di una dimensione di interrelazione (o di piani operativi del tutto distinti) della vigilanza supplementare con le forme di vigilanza settoriali già presenti nel nostro ordinamento.
  39. ^ Più precisamente: «la presenza di un coordinatore con compiti specifici in materia di vigilanza supplementare lascia impregiudicati i compiti e le responsabilità attribuite alle autorità competenti ai sensi delle norme settoriali». Sul ruolo del coordinatore si dirà più approfonditamente nelle pagine seguenti.
  40. ^ La ratio alla base del provvedimento del legislatore comunitario prima, ed italiano poi, è quella contenuta nel secondo e terzo considerando della direttiva 2002/87/CE, già richiamati sub note 4 e 5. Tuttavia, deve espressamente essere menzionata a tal proposito la seconda parte del secondo considerando della direttiva «alcuni di questi conglomerati sono tra i più grandi gruppi finanziari operanti sui mercati finanziari e offrono i loro servizi su scala mondiale. Qualora questi conglomerati, e in particolare gli enti creditizi, le imprese di investimento e le imprese di assicurazione che ne fanno parte, dovessero incontrare difficoltà finanziarie, ne deriverebbero gravi effetti destabilizzanti sul sistema finanziario con conseguenze negative per i possessori di depositi bancari, i titolari di polizze assicurative e gli investitori». Per cogliere la portata e la significatività di tale tipo di vigilanza, seppur con riferimento a due lustri fa, nonché per avere una compiuta analisi degli assetti proprietari e dei risvolti di questi ultimi sui mercati finanziari in chiave storica, GROS-PIETRO - REVIGLIO - TORRISI, Assetti proprietari e mercati finanziari europei in Studi e ricerche, Bologna, 2001, p. 203 ss.
  41. ^ In dettaglio, anche con riferimento alle innovazioni di disciplina apportate dall’art. 7 del d. lgs. 13 agosto 2010 n. 141 (il quale ha sostituito - riscrivendoli profondamente - gli artt. 106 e 107 del TUB e fermo il progressivo esaurimento degli intermediari non regolamentati di cui alle previgenti norme), rientrano esemplificativamente in tale casistica le società finanziarie e strumentali di cui all’art. 59 lett. b) e c) del TUB nonché le società strumentali appartenenti ad un gruppo assicurativo. Tali società, ad ogni buon conto, non risultano completamente al di fuori di qualsiasi forma di vigilanza, trovando applicazione, per esempio, la vigilanza prudenziale nella fattispecie di operazioni infragruppo; in tal senso, BROZZETTI, Il sistema di vigilanza supplementare sui conglomerati finanziari nel d.lgs. n. 142 del 2005 in Diritto della banca e del mercato finanziario, 2007, n. 3, p. 414 ss
  42. ^ Ai sensi dell’art. 1 lett. z) esse sono «le autorità nazionali dei Paesi dell’Unione europea preposte, in forza di legge o regolamento, all’esercizio della vigilanza sulle banche, sugli IMEL, sulle imprese di assicurazione, sulle imprese di investimento, sia a livello di singola impresa che di gruppo». La norma continua specificando inoltre che le autorità competenti rilevanti sono «1) le autorità competenti dei Paesi dell’Unione europea preposte all’esercizio della vigilanza settoriale a livello di gruppo su qualsiasi impresa regolamentata appartenente ad un conglomerato finanziario; 2) il coordinatore se diverso dalle autorità di cui al numero 1; 3) le altre autorità competenti interessate, se ritenuto necessario dalle autorità di cui ai numeri 1 e 2; queste ultime tengono conto, in particolare, della quota di mercato delle imprese regolamentate del conglomerato in altri Stati comunitari, specie se essa supera il 5 per cento, e dell’ importanza all’interno del conglomerato di qualsiasi impresa regolamentata che abbia sede in un altro Stato membro».
  43. ^ Si veda al riguardo l’art. 2 secondo comma del decreto. In merito alla norma di cui alla lettera a), la migliore dottrina ha rilevato come essa sia del tutto superflua. In dottrina TROIANO, op. cit., p. 148 il quale richiama l’osservazione analoga di BROZZETTI, ult. op. cit., p. 401, nota 17.