Kafala

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Kafala significa “fideiussione” in diritto islamico. Solo in epoca contemporanea il termine ha acquisito un senso traslato in riferimento alle misure di tutela dei minori, e costituisce oggi lo strumento principale di protezione dell’infanzia in alcuni Paesi islamici. L’attuale istituto della kafala non è perciò un istituto di diritto islamico, anche se così viene presentato in documenti ufficiali.

« La kafala si può paragonare all’affido, anche se non vi è completa corrispondenza tra i due istituti. Essa si potrebbe qualificare come una forma di “tutela sociale”. In generale, chi si assume l’onere della tutela del minore si obbliga a provvedere al suo mantenimento, alla sua educazione ed alla sua protezione, fino alla maggiore età, ma non può dargli il proprio nome né nasce vocazione ereditaria tra i due, in quanto non vengono meno i rapporti tra il minore e la famiglia d’origine…

Nella maggior parte delle legislazioni contemporanee la kafala è disposta con procedura giudiziaria, oppure con previo accordo tra affidanti e affidatari (kafil), sancito da un giudice. È prevista, inoltre, la vigilanza del giudice tutelare e, in particolari casi, come l’espatrio, l’affidatario deve richiedere l’autorizzazione alla competente autorità.[1] »

La kafala in Tunisia, Libia, Algeria, Egitto, Marocco[modifica | modifica sorgente]

La Tunisia ha regolamentato l’istituto della kafala con la l. n. 27, 4 marzo 1958 (artt. 3-7).

La normativa libica sulla kafala è inclusa nella legge di statuto personale (n. 10 del 1984, art. 60); ulteriori specificazioni sono contenute nella risoluzione n. 453 del 1985 (artt. 2-3); la risoluzione n. 454 del 1985, poi, ha creato una sorta di affido temporaneo (Hosting Ordinance); infine, con la legge n. 9 del 1993, il legislatore libico ha riformato l’art. 60 ampliando e precisando i tre paragrafi della legge precedente.

In Algeria l’istituto della kafala è regolamentato nel Codice della Famiglia (l. n. 11, 9 giugno 1984, artt. 116-125).

In Egitto la legge di tutela dell’infanzia (n. 12 del 1996) dedica una Sezione alla “tutela sostitutiva” (artt. 46-49; ma non ricorre il termine kafala). Il compito della “famiglia sostitutiva” è quello di prendersi cura del minore che abbia compiuto due anni, quando la sua famiglia naturale non sia in grado di provvedervi. Il successivo Regolamento esecutivo (decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, n. 3452 del 1997, artt. 83-109) ha specificato le regole e le condizioni per la definizione di “famiglia sostitutiva”.

In Marocco, la Mudawwana del 2004[2] esclude che un privato cittadino possa assumere iniziative circa la tutela dei minori (art. 54). Cosicché le due istituzioni responsabili dei minori si identificano nella famiglia e nello Stato. Per questo il codice della famiglia stabilisce un quadro di obblighi dei genitori. La tutela dei minori abbandonati si basa, invece, sul sistema della kafala. Questo istituto è stato regolamentato con la l. n. 1-93-165, 10 settembre 1993. Successivamente, le disposizioni della legge del 1993 sono state abrogate e sostituite con il Dahir n. 1-02-172 del 13 giugno 2002, relativo alla promulgazione della l. n. 15-01[3].

Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo[modifica | modifica sorgente]

Exquisite-kfind.png Per approfondire, vedi Convenzione internazionale sui diritti dell'infanzia.

Questa Convenzione[4] garantisce il diritto del fanciullo ad avere una protezione sostitutiva della famiglia naturale qualora questa venga a mancare, ed elenca le forme, tra cui annovera la kafala, in cui si può concretizzare tale protezione sostitutiva, avendo come preminente elemento di giudizio l’interesse superiore del fanciullo:

« 1. Ogni fanciullo il quale è temporaneamente o definitivamente privato del suo ambiente familiare oppure che non può essere lasciato in tale ambiente nel suo proprio interesse, ha diritto a una protezione e ad aiuti speciali dello Stato. .[5] »

2. Gli Stati Parti prevedono per questo fanciullo una protezione sostitutiva, in conformità con la loro legislazione nazionale.

3. Tale protezione sostitutiva può in particolare concretizzarsi per mezzo dell’affidamento familiare, della kafalah di diritto islamico, dell’adozione o, in caso di necessità, del collocamento in adeguati istituti per l’infanzia. Nell’effettuare una selezione tra queste soluzioni si terrà debitamente conto della necessità di una certa continuità nell’educazione del fanciullo, nonché della sua origine etnica, religiosa, culturale e linguistica” (art. 20).

Anche la successiva Convenzione dell’Aja “Sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori” (19 dicembre 1996), fa riferimento alla kafala (art. 3). L’Italia ha sottoscritto questa Convenzione nel 2003, ma non l’ha ancora ratificata.

Rilevanza dell’istituto della kafala in Italia[modifica | modifica sorgente]

Questione controversa è il riconoscimento della efficacia di una sentenza di kafala nell’ordinamento interno italiano, vista l’impossibilità di pronunciare l’efficacia di un provvedimento che non ha corrispondente nel diritto nazionale.

La Corte di Cassazione, Sezione I Civile, si è occupata, per la prima volta, dell’istituto della kafala con la sentenza n. 21395, 4 novembre 2005, con la quale ha escluso il potere di rappresentanza legale dell’affidatario nei confronti di un minore dato in affidamento (makful) espatriato in Italia, ma per il profilo esclusivamente processuale della legittimazione autonoma del kafil ad opporsi alla dichiarazione dello stato di adottabilità del minore; mentre, sul piano sostanziale, la sentenza ha riconosciuto che “la kafalah attribuisce agli affidatari un potere di custodia, a tempo sostanzialmente indeterminato, con i contenuti educativi di un vero e proprio affidamento preadottivo”.

Con la sentenza n. 7472 del 20 marzo 2008 (stesse argomentazioni e stesse conclusioni della sentenza n. 7472 sono nelle sentenze della Corte di Cassazione, Sezione Prima Civile, n. 18174 del 2 luglio 2008, e n. 19734 del 17 luglio 2008), la Cassazione ha stabilito che la kafala, come disciplinata dalla legislazione del Marocco, crea un legame tale da giustificare il ricongiungimento familiare, dando quindi diritto a riunire il minore alla sua nuova famiglia, quando si tratta di cittadini marocchini residenti in Italia. Richiamandosi alle argomentazioni della Corte di Cassazione sono state emesse alcune sentenze che assimilano la kafala all’affidamento (es., Tribunale di Rovereto, 21 maggio 2009; Tribunale di Brescia, Ordinanza 3 agosto 2009, n. 2724).

Caso diverso si ha quando sia un cittadino italiano a richiedere il riconoscimento della efficacia di una sentenza di kafala. Con sentenza n. 4868, 1 marzo 2010, la Suprema Corte si è pronunciata sulla richiesta, da parte di un cittadino italiano di origine marocchina, del visto di ingresso per una minore, nata in Marocco, al fine del ricongiungimento familiare in Italia con lui e sua moglie, sulla base di una sentenza marocchina di affidamento secondo l’istituto della kafala. La Cassazione ha stabilito che ai cittadini italiani deve essere applicato il diritto italiano. In particolare, le previsioni da applicare nella fattispecie sono quelle dell’adozione internazionale. Questa tesi è stata ribadita nell’Ordinanza n. 996 del 24 gennaio 2012, della Corte di Cassazione:

« Il vincolo di protezione materiale ed affettiva derivante dalla “kafalah” non costituisce presupposto idoneo a giustificare l’ingresso in Italia di un minore straniero affidato ad un cittadino italiano in virtù del predetto istituto, non essendo applicabile la disciplina del ricongiungimento familiare di cui all’art. 29 del d.lgs. n. 286 del 1998. »

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza N. 21108 del 16 settembre 2013 pronunciando ai sensi dell’art. 363 cod. proc. civ., hanno enunciato il seguente principio di diritto: “Non può essere rifiutato il nulla osta all’ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell’interesse del minore cittadino extracomunitario, affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di kafalah pronunciato dal giudice straniero, nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano, ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito”.

Ad oggi, il Disegno di Legge nr 1589, presentato il 13 Settembre 2013 e' fermo nel suo iter parlamentare da febbraio 2014.

Vale la pena ricordare che

1. l'Italia rimane l'unico paese Europeo a non aver ancora approvato un disegno di legge di ratifica della Convenzione dell'Aja.

2. Attualmente sono decine i bambini e le famiglie in attesa della legge. L'ostacolo "politico sociale" della kafala paralizza tutto il ddl a danno anche di tutte le altre situazioni di minori che necessitano di regolamentazione.

3. Tante coppie di genitori Italiani di religione Islamica, sono bloccate in vari paesi (Egitto, Francia, Kenya, Somalia e Marocco) perché il Ministero degli Esteri nega ancora il visto ai bambini affidati in kafala.

Note

  1. ^ Agostino Cilardo, Il minore nel diritto islamico. Il nuovo istituto della kafala, pp. 236-237.
  2. ^ Agostino Cilardo, “La riforma del diritto di famiglia in Marocco (2004)”, in Scritti in onore di Adolfo Tamburello, Oriente, Occidente e dintorni... (a cura di F. Mazzei e P. Carioti), Università degli Studi di Napoli “L’Orientale”, 5 voll., Napoli 2010; vol. I, pp. 467-488.
  3. ^ Agostino Cilardo, Il minore nel diritto islamico. Il nuovo istituto della kafala, pp. 237-251.
  4. ^ Adottata dall’ONU il 20 novembre 1989, risoluzione 44/25; ratificata in Italia con l. 176 del 27 maggio 1991, ed entrata in vigore il 5 ottobre 1991.
  5. ^ Convenzione ONU diritti dell'infanzia

Bibliografia[modifica | modifica sorgente]

  • Agostino Cilardo, "Il minore nel diritto islamico. Il nuovo istituto della kafala", in A. Cilardo (a cura), La tutela dei minori di cultura islamica nell’area mediterranea. Aspetti sociali, giuridici e medici, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 2011, pp. 219-263

Voci correlate[modifica | modifica sorgente]