Atipicità

Nel mondo del diritto, la realtà ontologica dei fatti viene inserita in categorie, modelli e classificazioni secondo la tecnica della scomposizione: si può cioè analizzare un comportamento e individuare quelli che sono gli schemi minimi, oltre i quali non è più possibile operare altre scomposizioni, e considerare dunque un contegno come la somma di altri contegni minimi.

Questa operazione, nota a tutte le discipline scientifiche comportamentali che hanno lo scopo di classificare la natura, ha ovviamente il fine di rendere più semplice e rapida la riconduzione (in diritto sussunzione) della fattispecie concreta ad una più fattispecie astratte.

Queste fattispecie astratte sono ciò che caratterizza il diritto, e storicamente il diritto europeo continentale (in lingua inglese: civil law), dotato di codici, di leggi generali ed appunto astratte, idonee ad adattarsi ai singoli casi concreti che si presentano volta per volta in sede applicativa.

La tipicità

La previsione, da parte della legge è ciò che attribuisce ad una fattispecie (astratta) il carattere della tipicità legale, che altro non è che una previsione legale di esistenza e disciplina di uno schema comportamentale o semplicemente fattuale.

L'atipicità nel diritto civile

Per approfondire, vedi la voce Analogia.

Viceversa, la atipicità è appunto la assenza di una disciplina espressa per uno determinato schema comportamentale o fattuale, che però è spesso riconducibile a una disciplina legale generale. Ad esempio la disciplina contrattualistica conosce una serie di contratti "tipici" o "nominati" (artt. 1470 c.c. e ss.) ma anche una norma che apre all'atipicità: l'art. 1322, rubricato infatti sotto Autonomia contrattuale, afferma al comma secondo la possibilità per i privati di concludere contratti non tipici, purché volti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico, in virtù del principio consensualistico.

E l'articolo successivo (1323) riguarda proprio l'assoggettabilità di queste contrattazioni atipiche alla disciplina contrattuale generale (sintetizzata negli artt. 1320-1469 c.c.), quella riguardante gli elementi del contratto, inefficacia, invalidità e particolari situazioni rilevanti per l'ordinamento (rappresentanza, simulazione, caparra, cessione del contratto, etc.).

Per approfondire, vedi la voce consuetudine.

Nel diritto civile, vero e proprio ambito della tipicità e atipicità, si è conosciuta anche la categoria della tipicità sociale, di elaborazione dottrinaria e recepita pacificamente anche in giurisprudenza da ormai molti anni. Un esempio pregnante è quello relativo alla vicenda del sale and lease back, ma gli esempi possono moltiplicarsi.

Essa consiste nel ripetuto utilizzo di uno schema comportamentale o fattuale da parte di una larga porzione di soggetti appartenenti a un dato settore economico che, tramite l'uso prolungato e costante di esso lo rendono un vero e proprio "tipo", socialmente e economicamente disciplinato.

Spesso, i giuristi tentano di ricondurre questi tipi sociali (mediante una scomposizione e una combinazione) ai tipi legali appartenenti a diverse discipline. Raramente questo tentativo porta a un risultato soddisfacente, visto che le esigenze della prassi si basano su presupposti moderni e lontani da certe tipizzazioni, che in certi casi accusano il peso degli anni.

L'atipicità nel diritto penale

Al contrario, nel diritto penale vige l'opposto principio di legalità, al cui interno si trova il principio di tassatività che vieta analogie e atipicità delle norme (salvo l'interpretazione in favor rei).

L'atipicità nel diritto amministrativo

Nel diritto amministrativo, l'atipicità si distingue a seconda del campo di azione delle norme (norme sulla produzione a carattere tassativo, norme di produzione che possono invece conoscere clausole atipiche, ma si cerca di evitarlo)

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